2009년 07월 14일
영상물등급위원회의 등급분류를 거친 경우 음란물에 해당하지 않는지 여부
서울중앙지방법원 2006. 9. 5. 선고 2006노1493 【정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)】
판시사항
[1]비디오물의 내용에 관한 영상물등급위원회의 등급분류 결정과 음란성 판단 주체
[2]정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)죄에 있어서의 음란성의 판단
[3]특히, 같은 내용의 동영상을 비디오물로 제공하는 경우와 이동통신망을 통하여 제공하는 경우에 있어서의 음란성의 판단 기준
재판요지
[1]이 사건 공소사실의 요지
피고인 A는 피고인 주식회사 B의 대표이사이고, 피고인 주식회사 B는 정보서비스(정보처리 및 제공기술)업, 무선콘텐츠 개발.유통 컨설팅 등을 목적으로 설립된 법인인바,
1. 피고인 A는,
이동통신회사인 주식회사 C에게 정보이용료 등 수익금의 10%를 이동전화망 이용대가로 지급하기로 하여 위 회사 운영의 이동전화망 내 이동통신서비스를 제공받고, 별지1 콘텐츠제공업체(CP) 명단 기재와 같이 총 23개 콘텐츠제공업체에게 정보이용료 등 수익금의 70%를 지급하기로 하여 위 업체들로부터 음란동영상을 공급받기로 각 계약을 체결한 다음, 2003. 4.경부터 2005. 3. 27.경까지 서울 소재 주식회사 B 사무실에서, 전라의 남녀가 적나라하게 성관계를 맺는 장면 및 이들 간의 성교시 음란한 대화를 담은 문언, 음향 등이 포함되어 있는 ‘남친과섹스셀카’, ‘발딱세워더듬는손’ 등 별지2 ○○○ 동영상 영등위심의 리스트 파일목록 기재와 같이 동영상과 사진 등 183편을 위 주식회사 C 운영의 이동전화망 내 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 위와 같은 음란한 제목, 문언과 함께 각 게시하고, 1편당 정보이용료 명목으로 500원 내지 1,000원의 요금을 받고 불특정 다수의 일반인들로 하여금 감상케 하여 월 평균 500만 원의 매출을 올리는 방법으로 정보통신망을 통하여 음란한 문언. 음향.화상 또는 영상을 배포.공연히 전시하고,
2. 피고인 주식회사 B는,
그 대표이사인 위 A가 피고인 주식회사 B의 업무에 관하여 위와 같이 정보통신망을 통하여 음란한 문언.음향.화상 또는 영상을 배포.공연히 전시하였다.
[2]원심의 판단 및 이 사건 항소이유의 요지
위 공소사실에 대하여 원심은 그 거시증거를 들어 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 변호인은, 원심판결의 별지2 ○○○동영상 영등위심의 리스트 기재 동영상과 사진 등(이하 ‘이 사건 영상물’이라고 한다)은 이동전화망 내 이동통신서비스를 통하여 제공되기 이전에 이미 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라고 한다)의 등급분류를 받아 음란성 여부에 대한 심사를 받았으므로, 그 내용이 음란하다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 피고인들로서는 이 사건 영상물이 음란물에 해당하지 않는다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 것이어서 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없는데도, 원심은 음란성 및 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다고 주장하였다.
[3]쟁점
- 비디오물의 내용에 관한 영상물등급위원회의 등급분류 결정과 음란성 판단 주체
- 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)죄에 있어서의 음란성의 판단
- 특히, 같은 내용의 동영상을 비디오물로 제공하는 경우와 이동통신망을 통하여 제공하는 경우에 있어서의 음란성의 판단기준
[4]당심의 판단
(1) 이 사건 영상물이 음란하지 않다는 주장
영등위가 등급분류 과정에서 음란성 여부에 관한 판단을 하였다 하더라도 영등위의 등급분류 또는 등급분류 보류에 관한 결정에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기할 수 있는 점에 비추어 그 판단은 중간적인 것에 불과하고, 음란 성 판단의 최종적인 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이므로, 음반.비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음비게법’이라고 한다)상 영등위가 ‘18세관람가’로 등급분류를 하였다 하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아니고, 법관은 음란성을 별도로 판단할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 영상물이 유형물에 고정된 비디오물로 제작되어 청소년이 아닌 자에게 제공되었다면 음비게법상 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성을 부정할 여지가 있으나(청소년에게 제공하면 음비게법상 5천만원 이하의 과태료에 해당한다), 정보통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위는 정보통신망을 건전하게 이용 할 수 있는 환경을 침해한 것으로서, 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 반하기 때문에(성인인증절차를 요구하더라도 성인의 주민등록번호만 알면 쉽게 접속할 수 있으므로, 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 크다), 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 그 시청환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란성 여부를 판단하여야 할 것이다.
다시 말하면, 영등위의 심사를 받아 비디오물로 제작ㆍ출시하는 것은 일정한 연령대에 속해 있는 사람들을 대상으로 시청을 제한하는 것이 가능하기 때문에 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성 인정에 보다 신중을 기하여야 할 것이나, 이 사건에서와 같이 이동통신망을 통하여 유포하는 것은 그 시청자의 범위를 제한하는 것이 용이하지 아니하므로, 같은 내용의 동영상이라 하더라도 제한된 연령대의 사람만 시청이 가능하도록 비디오로 제작ㆍ출시하느냐, 혹은 연령에 제한 없이 비교적 자유로운 시청이 가능하도록 이동통신망에 공개하느냐에 따라 음란성의 판단기준을 달리할 수 있는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인 A의 이 법정에서의 진술을 종합하면, 피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A는 원심판결의 별지1 기재 콘텐츠제공업체들(CP)과의 사이에 ‘VOD콘텐츠 및 서비스제공계약’을 체결하여 이 사건 영상물 등 성인컨텐츠를 제공받는 한편, 주식회사 C과의 사이에 ‘Business Assistant 운영계약’을 체결하여 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 이 사건 영상물 등을 제공하여 주식회사 C의 고객들로 하여금 성인인증절차를 거쳐 이를 볼 수 있도록 한 사실, 이 사건 영상물은 가수, 영화배우 등 연예인, 일반인들을 등장시켜 남녀간의 애정행위, 정사장면 등을 중심으로 제작.편집한 것으로서, 대부분 편당 약 2분 내외로서 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출 없이 다만 교성과 함께 남녀간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 이 사건 영상물은 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것으로 보일뿐 예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 아니하여 예술성에 의하여 음란성이 완화된 다고 보기 어렵고, 이동통신망에 공연전시되는 경우 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반할 뿐만 아니라, 성적으로 미숙한 아동과 청소년이 시청하는 경우 건전한 성도덕을 크게 해칠 것으로 여겨지므로, 음란성을 부정할 수 없으므로, 위 주장은 이유없다.
(2) 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없다는 주장
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
그런데 영등위가 18세관람가로 등급분류를 하였다 하더라도 그 판단은 중간적인 것에 불과하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아님은 앞서 본 바와 같고, 나아가 그러한 등급분류가 있었다고 하더라도 그 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 것은 전혀 별개의 것으로서, 이 사건 영상물에 영등위의 등급분류가 있었다거나 피고인들이 콘텐츠제공업체들과 계약을 체결하면서 영등위의 심의필증을 확인하는 등 신중을 기하였다는 사정 등만으로 피고인이 이 사건 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위까지 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인하였다는 것은, 단순히 법률의 부지에 해당할 뿐이거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 주장도 이유없다.
원심판례
서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 선고 2005고단3245 판결
참조법령
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호
전 문
서울중앙지방법원
제1형사부
판결
사건 2006노1493 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)
피고인 1. A (남), 주식회사 B 대표이사
주거 성남시
본적 서울
2. 주식회사 B
소재지 서울
대표이사 A
항소인 피고인들
검사 이현철
변호인 변호사 박○○(피고인들을 위하여)
원심판결 서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 선고 2005고단3245 판결
판결선고 2006. 9. 5.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인 A를 벌금 7,000,000원에, 피고인 주식회사 B를 벌금 3,000,000원에 각 처한다.
피고인 A가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
이유
1. 이 사건 항소이유의 요지
가. 법리오해
원심판결의 별지2 ○○○ 동영상 영등위심의 리스트 기재 동영상과 사진 등(이하 ‘이 사건 영상물’이라고 한다)은 이동전화망 내 이동통신서비스를 통하여 제공되기 이전에 이미 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라고 한다)의 등급분류를 받아 음란성 여부에 대한 심사를 받았으므로, 그 내용이 음란하다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 피고인들로서는 이 사건 영상물이 음란물에 해당하지 않는다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 것이어서 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없는데도, 원심은 음란성 및 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
나. 영형부당
피고인들에게 선고한 원심의 형량(각 벌금 7,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해의 점
(1) 이 사건 영상물이 음란하지 않다는 주장
영등위가 등급분류 과정에서 음란성 여부에 관한 판단을 하였다 하더라도 영등위의 등급분류 또는 등급분류 보류에 관한 결정에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기할 수 있는 점에 비추어 그 판단은 중간적인 것에 불과하고, 음란성 판단의 최종적인 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이므로, 음반.비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음비게법’이라고 한다)상 영등위가 ‘18세관람가’로 등급분류를 하였다 하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아니고, 법관은 음란성을 별도로 판단할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 영상물이 유형물에 고정된 비디오물로 제작되어 청소년이 아닌 자에게 제공되었다면 음비게법상 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성을 부정할 여지가 있으나(청소년에게 제공하면 음비게법상 5천만원 이하의 과태료에 해당한다), 정보통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위는 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경을 침해한 것으로서, 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 반하기 때문에(성인인증절차를 요구하더라도 성인의 주민등록번호만 알면 쉽게 접속할 수 있으므로, 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 크다), 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 그 시청환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란성 여부를 판단하여야 할 것이다.
다시 말하면, 영등위의 심사를 받아 비디오물로 제작ㆍ출시하는 것은 일정한 연령대에 속해 있는 사람들을 대상으로 시청을 제한하는 것이 가능하기 때문에 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성 인정에 보다 신중을 기하여야 할 것이나, 이사건에서와 같이 이동통신망을 통하여 유포하는 것은 그 시청자의 범위를 제한하는 것이 용이하지 아니하므로, 같은 내용의 동영상이라 하더라도 제한된 연령대의 사람만 시청이 가능하도록 비디오로 제작ㆍ출시하느냐, 혹은 연령에 제한 없이 비교적 자유로운 시청이 가능하도록 이동통신망에 공개하느냐에 따라 음란성의 판단기준을 달리할 수 있는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인 A의 이법정에서의 진술을 종합하면, 피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A는 원심판결의 별지1 기재 콘텐츠제공업체들(CP)과의 사이에 ‘VOD콘텐츠 및 서비스제공계약’을 체결하여 이 사건 영상물 등 성인컨텐츠를 제공받는 한편, 주식회사 C과의 사이에 ‘Business Assistant 운영계약’을 체결하여 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 이 사건 영상물 등을 제공하여 주식회사 C의 고객들로 하여금 성인인증절차를 거쳐 이를 볼 수 있도록 한 사실, 이사건 영상물은 가수, 영화배우 등 연예인, 일반인들을 등장시켜 남녀간의 애정행위, 정사장면 등을 중심으로 제작.편집한 것으로서, 대부분 편당 약 2분 내외로서 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출 없이 다만 교성과 함께 남녀간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 이사건 영상물은 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것으로 보일뿐 예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 아니하여 예술성에 의하여 음란성이 완화된다고 보기 어렵고, 이동통신망에 공연전시되는 경우 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반할 뿐만 아니라, 성적으로 미숙한 아동과 청소년이 시청하는 경우 건전한 성도덕을 크게 해칠 것으로 여겨지므로, 음란성을 부정할 수 없으므로, 위주장은 이유없다.
(2) 형법제16조에의하여 벌할 수 없다는 주장
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
그런데 영등위가 18세관람가로 등급분류를 하였다 하더라도 그 판단은 중간적인 것에 불과하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아님은 앞서 본 바와 같고, 나아가 그러한 등급분류가 있었다고 하더라도 그 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 것은 전혀 별개의 것으로서, 이사건 영상물에 영등위의 등급분류가 있었다거나 피고인들이 콘텐츠제공업체들과 계약을 체결하면서 영등위의 심의필증을 확인하는 등 신중을 기하였다는 사정 등만으로 피고인이 이 사건 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위까지 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인하였다는 것은, 단순히 법률의 부지에 해당할 뿐이거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 위주장도 이유없다.
나. 양형부당의 점
(1) 피고인 A에 대하여
피고인 A에게 비록 벌금형으로 처벌받은 이외에 별다른 전과는 없으나, 이사건 범행이 약 2년간 지속되었고, 이사건 영상물의 분량이 상당한 점, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 A에게 선고한 형량은 적정하고, 과중하여 부당하다고 할 수 없다.
다만 직권으로 압수된 씨디 1개(증 제1호)의 몰수 부분에 관하여 보건대, 압수조서 (수사기록 108)의 기재에 의하면, 위 증 제1호는 피고인 A가 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 제공한 동영상 등을 주식회사 C의 직원인 김○승이 씨디에 복사하여 검찰에 임의제출한 것으로서, 형법 제48조 제1항 각 호에 해당하지 아니하여 피고인 A로부터 이를 몰수할 수 없다 할 것이므로, 이 점에서 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.
(2) 피고인 주식회사 B에 대하여
피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A에 대하여 벌금 7,000,000원이 선고된 점, 이 사건 법정형이 1천만원 이하의 벌금인 점 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인 주식회사 B에 대하여 벌금 7,000,000원을 선고한 원심의 형량은 무거워서 부당하다고 인정된다.
3. 결론
따라서, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 피고인 주식회사 B의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 주식회사 B에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 그 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제1항 11째줄 중 ‘183편’을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 (벌금형 선택)
나. 피고인 주식회사 B : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제66조, 제65조 제1항 제2호
1. 노역장유치
피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항
재판장 판사 이강원
판사 권태관
판사 이성진
판시사항
[1]비디오물의 내용에 관한 영상물등급위원회의 등급분류 결정과 음란성 판단 주체
[2]정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)죄에 있어서의 음란성의 판단
[3]특히, 같은 내용의 동영상을 비디오물로 제공하는 경우와 이동통신망을 통하여 제공하는 경우에 있어서의 음란성의 판단 기준
재판요지
[1]이 사건 공소사실의 요지
피고인 A는 피고인 주식회사 B의 대표이사이고, 피고인 주식회사 B는 정보서비스(정보처리 및 제공기술)업, 무선콘텐츠 개발.유통 컨설팅 등을 목적으로 설립된 법인인바,
1. 피고인 A는,
이동통신회사인 주식회사 C에게 정보이용료 등 수익금의 10%를 이동전화망 이용대가로 지급하기로 하여 위 회사 운영의 이동전화망 내 이동통신서비스를 제공받고, 별지1 콘텐츠제공업체(CP) 명단 기재와 같이 총 23개 콘텐츠제공업체에게 정보이용료 등 수익금의 70%를 지급하기로 하여 위 업체들로부터 음란동영상을 공급받기로 각 계약을 체결한 다음, 2003. 4.경부터 2005. 3. 27.경까지 서울 소재 주식회사 B 사무실에서, 전라의 남녀가 적나라하게 성관계를 맺는 장면 및 이들 간의 성교시 음란한 대화를 담은 문언, 음향 등이 포함되어 있는 ‘남친과섹스셀카’, ‘발딱세워더듬는손’ 등 별지2 ○○○ 동영상 영등위심의 리스트 파일목록 기재와 같이 동영상과 사진 등 183편을 위 주식회사 C 운영의 이동전화망 내 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 위와 같은 음란한 제목, 문언과 함께 각 게시하고, 1편당 정보이용료 명목으로 500원 내지 1,000원의 요금을 받고 불특정 다수의 일반인들로 하여금 감상케 하여 월 평균 500만 원의 매출을 올리는 방법으로 정보통신망을 통하여 음란한 문언. 음향.화상 또는 영상을 배포.공연히 전시하고,
2. 피고인 주식회사 B는,
그 대표이사인 위 A가 피고인 주식회사 B의 업무에 관하여 위와 같이 정보통신망을 통하여 음란한 문언.음향.화상 또는 영상을 배포.공연히 전시하였다.
[2]원심의 판단 및 이 사건 항소이유의 요지
위 공소사실에 대하여 원심은 그 거시증거를 들어 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 변호인은, 원심판결의 별지2 ○○○동영상 영등위심의 리스트 기재 동영상과 사진 등(이하 ‘이 사건 영상물’이라고 한다)은 이동전화망 내 이동통신서비스를 통하여 제공되기 이전에 이미 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라고 한다)의 등급분류를 받아 음란성 여부에 대한 심사를 받았으므로, 그 내용이 음란하다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 피고인들로서는 이 사건 영상물이 음란물에 해당하지 않는다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 것이어서 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없는데도, 원심은 음란성 및 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다고 주장하였다.
[3]쟁점
- 비디오물의 내용에 관한 영상물등급위원회의 등급분류 결정과 음란성 판단 주체
- 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)죄에 있어서의 음란성의 판단
- 특히, 같은 내용의 동영상을 비디오물로 제공하는 경우와 이동통신망을 통하여 제공하는 경우에 있어서의 음란성의 판단기준
[4]당심의 판단
(1) 이 사건 영상물이 음란하지 않다는 주장
영등위가 등급분류 과정에서 음란성 여부에 관한 판단을 하였다 하더라도 영등위의 등급분류 또는 등급분류 보류에 관한 결정에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기할 수 있는 점에 비추어 그 판단은 중간적인 것에 불과하고, 음란 성 판단의 최종적인 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이므로, 음반.비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음비게법’이라고 한다)상 영등위가 ‘18세관람가’로 등급분류를 하였다 하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아니고, 법관은 음란성을 별도로 판단할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 영상물이 유형물에 고정된 비디오물로 제작되어 청소년이 아닌 자에게 제공되었다면 음비게법상 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성을 부정할 여지가 있으나(청소년에게 제공하면 음비게법상 5천만원 이하의 과태료에 해당한다), 정보통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위는 정보통신망을 건전하게 이용 할 수 있는 환경을 침해한 것으로서, 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 반하기 때문에(성인인증절차를 요구하더라도 성인의 주민등록번호만 알면 쉽게 접속할 수 있으므로, 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 크다), 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 그 시청환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란성 여부를 판단하여야 할 것이다.
다시 말하면, 영등위의 심사를 받아 비디오물로 제작ㆍ출시하는 것은 일정한 연령대에 속해 있는 사람들을 대상으로 시청을 제한하는 것이 가능하기 때문에 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성 인정에 보다 신중을 기하여야 할 것이나, 이 사건에서와 같이 이동통신망을 통하여 유포하는 것은 그 시청자의 범위를 제한하는 것이 용이하지 아니하므로, 같은 내용의 동영상이라 하더라도 제한된 연령대의 사람만 시청이 가능하도록 비디오로 제작ㆍ출시하느냐, 혹은 연령에 제한 없이 비교적 자유로운 시청이 가능하도록 이동통신망에 공개하느냐에 따라 음란성의 판단기준을 달리할 수 있는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인 A의 이 법정에서의 진술을 종합하면, 피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A는 원심판결의 별지1 기재 콘텐츠제공업체들(CP)과의 사이에 ‘VOD콘텐츠 및 서비스제공계약’을 체결하여 이 사건 영상물 등 성인컨텐츠를 제공받는 한편, 주식회사 C과의 사이에 ‘Business Assistant 운영계약’을 체결하여 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 이 사건 영상물 등을 제공하여 주식회사 C의 고객들로 하여금 성인인증절차를 거쳐 이를 볼 수 있도록 한 사실, 이 사건 영상물은 가수, 영화배우 등 연예인, 일반인들을 등장시켜 남녀간의 애정행위, 정사장면 등을 중심으로 제작.편집한 것으로서, 대부분 편당 약 2분 내외로서 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출 없이 다만 교성과 함께 남녀간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 이 사건 영상물은 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것으로 보일뿐 예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 아니하여 예술성에 의하여 음란성이 완화된 다고 보기 어렵고, 이동통신망에 공연전시되는 경우 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반할 뿐만 아니라, 성적으로 미숙한 아동과 청소년이 시청하는 경우 건전한 성도덕을 크게 해칠 것으로 여겨지므로, 음란성을 부정할 수 없으므로, 위 주장은 이유없다.
(2) 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없다는 주장
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
그런데 영등위가 18세관람가로 등급분류를 하였다 하더라도 그 판단은 중간적인 것에 불과하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아님은 앞서 본 바와 같고, 나아가 그러한 등급분류가 있었다고 하더라도 그 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 것은 전혀 별개의 것으로서, 이 사건 영상물에 영등위의 등급분류가 있었다거나 피고인들이 콘텐츠제공업체들과 계약을 체결하면서 영등위의 심의필증을 확인하는 등 신중을 기하였다는 사정 등만으로 피고인이 이 사건 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위까지 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인하였다는 것은, 단순히 법률의 부지에 해당할 뿐이거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 주장도 이유없다.
원심판례
서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 선고 2005고단3245 판결
참조법령
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호
전 문
서울중앙지방법원
제1형사부
판결
사건 2006노1493 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)
피고인 1. A (남), 주식회사 B 대표이사
주거 성남시
본적 서울
2. 주식회사 B
소재지 서울
대표이사 A
항소인 피고인들
검사 이현철
변호인 변호사 박○○(피고인들을 위하여)
원심판결 서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 선고 2005고단3245 판결
판결선고 2006. 9. 5.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인 A를 벌금 7,000,000원에, 피고인 주식회사 B를 벌금 3,000,000원에 각 처한다.
피고인 A가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
이유
1. 이 사건 항소이유의 요지
가. 법리오해
원심판결의 별지2 ○○○ 동영상 영등위심의 리스트 기재 동영상과 사진 등(이하 ‘이 사건 영상물’이라고 한다)은 이동전화망 내 이동통신서비스를 통하여 제공되기 이전에 이미 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라고 한다)의 등급분류를 받아 음란성 여부에 대한 심사를 받았으므로, 그 내용이 음란하다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 피고인들로서는 이 사건 영상물이 음란물에 해당하지 않는다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 것이어서 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없는데도, 원심은 음란성 및 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
나. 영형부당
피고인들에게 선고한 원심의 형량(각 벌금 7,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해의 점
(1) 이 사건 영상물이 음란하지 않다는 주장
영등위가 등급분류 과정에서 음란성 여부에 관한 판단을 하였다 하더라도 영등위의 등급분류 또는 등급분류 보류에 관한 결정에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기할 수 있는 점에 비추어 그 판단은 중간적인 것에 불과하고, 음란성 판단의 최종적인 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이므로, 음반.비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음비게법’이라고 한다)상 영등위가 ‘18세관람가’로 등급분류를 하였다 하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아니고, 법관은 음란성을 별도로 판단할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 영상물이 유형물에 고정된 비디오물로 제작되어 청소년이 아닌 자에게 제공되었다면 음비게법상 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성을 부정할 여지가 있으나(청소년에게 제공하면 음비게법상 5천만원 이하의 과태료에 해당한다), 정보통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위는 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경을 침해한 것으로서, 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 반하기 때문에(성인인증절차를 요구하더라도 성인의 주민등록번호만 알면 쉽게 접속할 수 있으므로, 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 크다), 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 그 시청환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란성 여부를 판단하여야 할 것이다.
다시 말하면, 영등위의 심사를 받아 비디오물로 제작ㆍ출시하는 것은 일정한 연령대에 속해 있는 사람들을 대상으로 시청을 제한하는 것이 가능하기 때문에 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성 인정에 보다 신중을 기하여야 할 것이나, 이사건에서와 같이 이동통신망을 통하여 유포하는 것은 그 시청자의 범위를 제한하는 것이 용이하지 아니하므로, 같은 내용의 동영상이라 하더라도 제한된 연령대의 사람만 시청이 가능하도록 비디오로 제작ㆍ출시하느냐, 혹은 연령에 제한 없이 비교적 자유로운 시청이 가능하도록 이동통신망에 공개하느냐에 따라 음란성의 판단기준을 달리할 수 있는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인 A의 이법정에서의 진술을 종합하면, 피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A는 원심판결의 별지1 기재 콘텐츠제공업체들(CP)과의 사이에 ‘VOD콘텐츠 및 서비스제공계약’을 체결하여 이 사건 영상물 등 성인컨텐츠를 제공받는 한편, 주식회사 C과의 사이에 ‘Business Assistant 운영계약’을 체결하여 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 이 사건 영상물 등을 제공하여 주식회사 C의 고객들로 하여금 성인인증절차를 거쳐 이를 볼 수 있도록 한 사실, 이사건 영상물은 가수, 영화배우 등 연예인, 일반인들을 등장시켜 남녀간의 애정행위, 정사장면 등을 중심으로 제작.편집한 것으로서, 대부분 편당 약 2분 내외로서 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출 없이 다만 교성과 함께 남녀간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 이사건 영상물은 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것으로 보일뿐 예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 아니하여 예술성에 의하여 음란성이 완화된다고 보기 어렵고, 이동통신망에 공연전시되는 경우 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반할 뿐만 아니라, 성적으로 미숙한 아동과 청소년이 시청하는 경우 건전한 성도덕을 크게 해칠 것으로 여겨지므로, 음란성을 부정할 수 없으므로, 위주장은 이유없다.
(2) 형법제16조에의하여 벌할 수 없다는 주장
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
그런데 영등위가 18세관람가로 등급분류를 하였다 하더라도 그 판단은 중간적인 것에 불과하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아님은 앞서 본 바와 같고, 나아가 그러한 등급분류가 있었다고 하더라도 그 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 것은 전혀 별개의 것으로서, 이사건 영상물에 영등위의 등급분류가 있었다거나 피고인들이 콘텐츠제공업체들과 계약을 체결하면서 영등위의 심의필증을 확인하는 등 신중을 기하였다는 사정 등만으로 피고인이 이 사건 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위까지 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인하였다는 것은, 단순히 법률의 부지에 해당할 뿐이거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 위주장도 이유없다.
나. 양형부당의 점
(1) 피고인 A에 대하여
피고인 A에게 비록 벌금형으로 처벌받은 이외에 별다른 전과는 없으나, 이사건 범행이 약 2년간 지속되었고, 이사건 영상물의 분량이 상당한 점, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 A에게 선고한 형량은 적정하고, 과중하여 부당하다고 할 수 없다.
다만 직권으로 압수된 씨디 1개(증 제1호)의 몰수 부분에 관하여 보건대, 압수조서 (수사기록 108)의 기재에 의하면, 위 증 제1호는 피고인 A가 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 제공한 동영상 등을 주식회사 C의 직원인 김○승이 씨디에 복사하여 검찰에 임의제출한 것으로서, 형법 제48조 제1항 각 호에 해당하지 아니하여 피고인 A로부터 이를 몰수할 수 없다 할 것이므로, 이 점에서 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.
(2) 피고인 주식회사 B에 대하여
피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A에 대하여 벌금 7,000,000원이 선고된 점, 이 사건 법정형이 1천만원 이하의 벌금인 점 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인 주식회사 B에 대하여 벌금 7,000,000원을 선고한 원심의 형량은 무거워서 부당하다고 인정된다.
3. 결론
따라서, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 피고인 주식회사 B의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 주식회사 B에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 그 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제1항 11째줄 중 ‘183편’을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 (벌금형 선택)
나. 피고인 주식회사 B : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제66조, 제65조 제1항 제2호
1. 노역장유치
피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항
재판장 판사 이강원
판사 권태관
판사 이성진
# by | 2009/07/14 13:50 | 통신관련판례 | 트랙백 | 덧글(0)
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