저작권 침해에 해당하지 않더라도, 인터넷에 공개된 자료를 경쟁사업자가 무단으로 사용한 경우에는 손해배상책임을 지는지 여부

서울중앙지방법원 2008.11.14. 선고  2007가단70153 【손해배상(지)】

판시사항
[1] 홈페이지 등을 통하여 인터넷에 공개한 정보를 이용하는 행위가 불법행위를 구성하는 경우
[2] 인터넷 교육사이트에 공개한 공인중개사 시험 문제 해설의 내용을 그 교육사이트와 영업상 경쟁관계에 있는 학원의 강사가 무단으로 도용하여 사용한 것이 불법행위를 구성한다고 한 사례

재판요지
[1] 일반적으로 홈페이지 등을 통하여 인터넷에 공개된 정보는 저작권법에 따라 배타적인 권리로 인정되지 않는 한 제3자가 이를 이용하는 것은 원칙적으로 자유이다. 그러나 불법행위가 성립하기 위해서는 반드시 저작권 등 법률에 정해진 엄밀한 의미에서의 권리가 침해되었을 경우에 한하지 않고, 법적으로 보호할 가치가 있는 이익이 위법하게 침해된 것으로 충분하다. 따라서 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 또는 작성자에게 손해를 줄 목적에 따라 이용하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 홈페이지 등을 통하여 인터넷에 공개한 정보를 이용하는 행위라도 그 행위가 법적으로 보호할 가치가 있는 상대방의 이익을 침해하는 위법한 행위에 해당하여 불법행위가 성립할 수도 있다.
[2] 인터넷 교육사이트에 공개한 공인중개사 문제 해설의 내용을 그 교육사이트와 영업상 경쟁관계에 있는 학원의 강사가 무단으로 도용하여 사용한 것이, 현저하게 불공정한 수단을 사용함으로써 사회적으로 허용되는 한도를 넘어 위 교육사이트 운영자의 법적으로 보호할 가치 있는 영업활동상의 신용 등의 무형의 이익을 위법하게 침해하여 민법 제750조의 불법행위를 구성한다고 한 사례.

참조법령
[1] 민법 제750조
[2] 민법 제750조

전 문
【전 문】


【원 고】 원고(소송대리인 변호사 천성국)
【피 고】 피고 1 주식회사외 1인(소송대리인 법무법인 우림 담당변호사 윤형주외 1인)
【변론종결】
2008. 10. 10.


【주 문】
1. 피고 2는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대한 2008. 10. 11.부터 2008. 11. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고 1 주식회사에 대한 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 1 주식회사사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2사이에 생긴 부분은 위 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.


【청구취지】
피고 1 주식회사(이하 ‘피고 학원’이라고 한다)는 피고 2와 연대하여 원고에게 20,000,000원 및 이에 대한 2008. 10. 11.부터 이 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.


【이 유】

1. 기초 사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑3 내지 15호증, 갑34호증의 1, 2, 3, 을5, 9, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 원고와 소외 1(이하 ‘원고측’이라고 한다)은 2004. 11. 3. 공인중개사 시험을 대비한 인터넷 교육사이트를 만들기 위하여 소외 2 주식회사를 설립한 후 같은 달 8.부터 인터넷웹사이트 ○○○○(http://www.○○○○.net)를 통하여 온라인으로 공인중개사 문제해설 서비스를 시작한 자들이고, 피고 학원은 공인중개사 등의 시험과 관련하여 온라인과 오프라인에서 강의를 하거나 관련 교재를 출판하는 법인이고, 피고 2는 피고 학원에서 ‘부동산학개론’을 강의하는 강사이다.

나. 피고 2는 2004. 12. 22., 23.과 2005. 1. 27. 서울 동작구 노량진동 (지번 생략)소재 피고 학원에서 원고측이 2004. 11. 17. 그 동안 유례가 없을 만큼 어렵게 출제되었다는 제15회 공인중개사 기출문제의 해설집을 만들어 위 인터넷웹사이트 ○○○○를 통하여 서비스한 것을 알고는 위 웹사이트에 접속하여 이를 복제한 다음 피고 학원에서 발행하는 기본교재인 부동산학개론(편저자 피고 2외 6인, 발행일 2004. 12. 23.), 실전예상문제집-부동산학개론(편저자 한국법학교육원 부설 부동산법학연구소, 발행일 2005. 1. 19.), 제15회 공인중개사 기출문제해설집(편저자 한국법학원 교수진, 발행일 2005. 12. 22.)에 별지 사례비교표와 같은 방법으로 일부는 원고측의 저작 부분을 그대로, 일부는 수정하는 방법으로 모사, 발췌하여 마치 피고 2등이 제작한 것처럼 교재를 만들어 배포하고, 위 내용을 파일 정보가 공개돼 쉽게 열어볼 수 있는 피디에프(PDF) 파일로 만든 후 피고 학원의 웹사이트에 올리고, 그 교재로 강의를 하는 등의 행위를 하였다.

다. 원고는 위와 같은 방법으로 원고의 저작권이 침해당하였음을 이유로 피고 학원의 대표이사인 소외 3과 피고 2를 고소하였고, 이에 대하여 서울지방검찰청은 2006. 1. 5. 소외 3에 대하여는 혐의 없음의 불기소처분을 하고, 피고 2에 대하여는 약식기소를 하였으며, 이에 따라 피고 2는 2006. 1. 18. 서울중앙지방법원 2006고약125호로 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받았고, 위 명령은 그 무렵 확정되었다.

라. 소외 1은 2008. 10. 10. 피고 2에 대한 손해배상청구권을 원고에게 양도하고, 같은 날 피고 2에게 이를 통지하여 그 무렵 도달되었다.

2. 피고 학원에 대한 청구에 관한 판단

원고는 위 피고에 대한 청구원인으로서, 피고 학원은 피고 2와 공동으로 피고 학원에서 발행하는 기본교재인 부동산학개론, 실전예상문제집-부동산학개론, 제15회 공인중개사 기출문제해설집을 제작함에 있어서, 원고측의 저작 부분을 그대로, 일부는 수정하는 방법으로 모사, 발췌하여 마치 피고 학원의 강사인 피고 2등이 제작한 것처럼 교재를 만들어 배포하고, 위 내용을 파일 정보가 공개돼 쉽게 열어볼 수 있는 피디에프(PDF) 파일로 만든 후 피고 학원의 웹사이트에 올리고, 그 교재로 강사들에게 강의를 하게 하는 등의 행위를 하였으므로, 피고 2와 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 학원이 피고 2와 공동으로 원고 주장과 같은 불법행위를 하였다는 점을 인정할 충분한 증거가 없고, 오히려 갑13호증, 을1, 2, 5, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 학원은 피고 2와 2002. 11. 13. 계약기간 3년, 강사료 시간 당 50,000원으로 된 강의계약과 2003. 4. 16. 부동산학개론 기본서의 저작물에 관하여 피고 학원이 복제 및 배포에 관하여 독점적인 권리를 갖되 피고 2에게 교재연구비로 100만 원을, 인세로 판매가의 10%를 각 지급하고, 타인의 저작권 침해에 대하여는 피고 2가 모든 책임을 지기로 하는 내용의 출판권설정계약을 각 체결한 사실, 이에 따라 피고 학원은 피고 2가 저작한 위 부동산학개론, 실전예상문제집-부동산학개론, 제15회 공인중개사 기출문제해설집을 복제, 배포하는 등의 행위를 한 사실, 그 후 피고 학원은 2005. 3. 31. 원고측으로부터 저작권 침해사실 및 침해 통고를 받고서야 비로소 피고 2가 원고측의 제15회 공인중개사 기출문제해설을 표절한 사실을 알게 된 사실, 원고가 피고 학원이 저작권법을 위반하였음을 이유로 제기한 고소사건에서 혐의 없음 처분을 받은 사실을 엿볼 수 있으므로, 피고 학원이 피고 2와 공동으로 위와 같은 불법행위를 저질렀음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 나머지 점을 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 일반적으로 홈페이지 등을 통하여 인터넷에 공개된 정보는 저작권법에 따라 배타적인 권리로 인정되지 않는 한 제3자가 이를 이용하는 것은 원칙적으로 자유이다. 그러나 불법행위가 성립하기 위해서는 반드시 저작권 등 법률에 정해진 엄밀한 의미에서의 권리가 침해되었을 경우에 한하지 않고, 법적으로 보호할 가치가 있는 이익이 위법하게 침해된 것으로 충분하다. 따라서 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 또는 작성자에게 손해를 줄 목적에 따라 이용하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 홈페이지 등을 통하여 인터넷에 공개한 정보를 이용하는 행위라도 그 행위가 법적으로 보호할 가치가 있는 상대방의 이익을 침해하는 때에는 위법한 행위에 해당하여 불법행위가 성립할 수도 있다.

이 사건에 있어서 앞서 본 기초 사실에 비추어 보면, 원고측이 온라인 교육사이트를 통하여 제15회 공인중개사 문제해설 서비스를 하는 영업과 원고의 문제해설 내용을 이용하여 피고 2가 피고 학원의 기본교재 및 피디에프 파일 등을 만들어 강의 등을 하는 행위는 모두 공인중개사 시험에 대비한 영업으로 서로 경합관계이고, 원고측의 문제해설 내용은 그들이 많은 노동력과 비용을 들이고, 그 동안의 경험과 전문지식에 기초하여 노력한 산물이며, 피고 2는 이와 같은 원고측의 해설 내용을 무단으로 이용함으로써 피고 학원의 학원 영업에 많은 효과를 거두었다.

이와 같은 사정을 종합해 보면, 원고측의 문제해설 내용은 원고측의 연구, 노력에 따른 성과이고, 또한 이와 같은 내용을 인터넷 교육사이트에 게시하여 운영하는 것은 원고측 운영의 온라인 교육사이트 영업의 일환으로서 경제적 가치 있는 활동이므로, 원고측이 인터넷에 공개한 문제해설 내용이 비록 저작물성이 인정되지 않아 저작권법상의 보호를 받지 못한다고 하더라도 이는 당연히 법적 보호의 가치가 있는 이익에 해당하고, 피고 2가 영리의 목적으로 피고 학원과 영업상 경쟁관계에 있는 원고측이 노동력과 비용을 들이고, 전문지식을 사용하여 만든 문제해설 내용을 무단으로 도용해서 사용한 것은 공정하고 자유로운 경쟁원리에 의해 성립하는 거래사회에 있어서 현저하게 불공정한 수단을 사용함으로써 사회적으로 허용되는 한도를 넘어 원고측의 법적으로 보호할 가치 있는 영업활동상의 신용 등의 무형의 이익을 위법하게 침해하는 것으로서 평가할 수 있으므로, 피고 2의 위와 같은 행위는 민법 제750조의 불법행위를 구성한다.

나. 위자료

피고 2가 부정한 목적으로 경쟁관계에 있는 원고측의 비용과 노력에 편승하여 부당하게 이익을 취하였고, 피고 2로부터 교재 등을 넘겨받은 피고 학원은 온라인 및 오프라인 강의 등을 통하여 마치 그들이 제15회 공인중개사 시험문제의 해설집을 만든 것처럼 하여 그들의 인지도를 높이고 많은 매출을 올린 사정 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하면, 피고 2가 원고에게 배상하여야 할 위자료의 액수는 2,000만 원 정도로 봄이 상당하다.

4. 결 론

그렇다면 피고 2는 원고에게 위자료 2,000만 원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 이후로서 원고가 구하는 2008. 10. 11.부터 이 판결선고일인 2008. 11. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 피고 학원에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박희승

by 제라드 | 2009/07/15 18:02 | 포털관련판례 | 트랙백 | 덧글(0)

영상물등급위원회의 등급분류를 거친 경우 음란물에 해당하지 않는지 여부

서울중앙지방법원 2006. 9. 5. 선고  2006노1493 【정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)】

판시사항
[1]비디오물의 내용에 관한 영상물등급위원회의 등급분류 결정과 음란성 판단 주체
[2]정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)죄에 있어서의 음란성의 판단
[3]특히, 같은 내용의 동영상을 비디오물로 제공하는 경우와 이동통신망을 통하여 제공하는 경우에 있어서의 음란성의 판단 기준

재판요지
[1]이 사건 공소사실의 요지
피고인 A는 피고인 주식회사 B의 대표이사이고, 피고인 주식회사 B는 정보서비스(정보처리 및 제공기술)업, 무선콘텐츠 개발.유통 컨설팅 등을 목적으로 설립된 법인인바,
1. 피고인 A는,
이동통신회사인 주식회사 C에게 정보이용료 등 수익금의 10%를 이동전화망 이용대가로 지급하기로 하여 위 회사 운영의 이동전화망 내 이동통신서비스를 제공받고, 별지1 콘텐츠제공업체(CP) 명단 기재와 같이 총 23개 콘텐츠제공업체에게 정보이용료 등 수익금의 70%를 지급하기로 하여 위 업체들로부터 음란동영상을 공급받기로 각 계약을 체결한 다음, 2003. 4.경부터 2005. 3. 27.경까지 서울 소재 주식회사 B 사무실에서, 전라의 남녀가 적나라하게 성관계를 맺는 장면 및 이들 간의 성교시 음란한 대화를 담은 문언, 음향 등이 포함되어 있는 ‘남친과섹스셀카’, ‘발딱세워더듬는손’ 등 별지2 ○○○ 동영상 영등위심의 리스트 파일목록 기재와 같이 동영상과 사진 등 183편을 위 주식회사 C 운영의 이동전화망 내 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 위와 같은 음란한 제목, 문언과 함께 각 게시하고, 1편당 정보이용료 명목으로 500원 내지 1,000원의 요금을 받고 불특정 다수의 일반인들로 하여금 감상케 하여 월 평균 500만 원의 매출을 올리는 방법으로 정보통신망을 통하여 음란한 문언. 음향.화상 또는 영상을 배포.공연히 전시하고,
2. 피고인 주식회사 B는,
그 대표이사인 위 A가 피고인 주식회사 B의 업무에 관하여 위와 같이 정보통신망을 통하여 음란한 문언.음향.화상 또는 영상을 배포.공연히 전시하였다.
[2]원심의 판단 및 이 사건 항소이유의 요지
위 공소사실에 대하여 원심은 그 거시증거를 들어 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 변호인은, 원심판결의 별지2 ○○○동영상 영등위심의 리스트 기재 동영상과 사진 등(이하 ‘이 사건 영상물’이라고 한다)은 이동전화망 내 이동통신서비스를 통하여 제공되기 이전에 이미 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라고 한다)의 등급분류를 받아 음란성 여부에 대한 심사를 받았으므로, 그 내용이 음란하다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 피고인들로서는 이 사건 영상물이 음란물에 해당하지 않는다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 것이어서 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없는데도, 원심은 음란성 및 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다고 주장하였다.
[3]쟁점
- 비디오물의 내용에 관한 영상물등급위원회의 등급분류 결정과 음란성 판단 주체
- 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)죄에 있어서의 음란성의 판단
- 특히, 같은 내용의 동영상을 비디오물로 제공하는 경우와 이동통신망을 통하여 제공하는 경우에 있어서의 음란성의 판단기준
[4]당심의 판단
(1) 이 사건 영상물이 음란하지 않다는 주장
영등위가 등급분류 과정에서 음란성 여부에 관한 판단을 하였다 하더라도 영등위의 등급분류 또는 등급분류 보류에 관한 결정에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기할 수 있는 점에 비추어 그 판단은 중간적인 것에 불과하고, 음란 성 판단의 최종적인 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이므로, 음반.비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음비게법’이라고 한다)상 영등위가 ‘18세관람가’로 등급분류를 하였다 하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아니고, 법관은 음란성을 별도로 판단할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 영상물이 유형물에 고정된 비디오물로 제작되어 청소년이 아닌 자에게 제공되었다면 음비게법상 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성을 부정할 여지가 있으나(청소년에게 제공하면 음비게법상 5천만원 이하의 과태료에 해당한다), 정보통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위는 정보통신망을 건전하게 이용 할 수 있는 환경을 침해한 것으로서, 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 반하기 때문에(성인인증절차를 요구하더라도 성인의 주민등록번호만 알면 쉽게 접속할 수 있으므로, 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 크다), 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 그 시청환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란성 여부를 판단하여야 할 것이다.
다시 말하면, 영등위의 심사를 받아 비디오물로 제작ㆍ출시하는 것은 일정한 연령대에 속해 있는 사람들을 대상으로 시청을 제한하는 것이 가능하기 때문에 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성 인정에 보다 신중을 기하여야 할 것이나, 이 사건에서와 같이 이동통신망을 통하여 유포하는 것은 그 시청자의 범위를 제한하는 것이 용이하지 아니하므로, 같은 내용의 동영상이라 하더라도 제한된 연령대의 사람만 시청이 가능하도록 비디오로 제작ㆍ출시하느냐, 혹은 연령에 제한 없이 비교적 자유로운 시청이 가능하도록 이동통신망에 공개하느냐에 따라 음란성의 판단기준을 달리할 수 있는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인 A의 이 법정에서의 진술을 종합하면, 피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A는 원심판결의 별지1 기재 콘텐츠제공업체들(CP)과의 사이에 ‘VOD콘텐츠 및 서비스제공계약’을 체결하여 이 사건 영상물 등 성인컨텐츠를 제공받는 한편, 주식회사 C과의 사이에 ‘Business Assistant 운영계약’을 체결하여 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 이 사건 영상물 등을 제공하여 주식회사 C의 고객들로 하여금 성인인증절차를 거쳐 이를 볼 수 있도록 한 사실, 이 사건 영상물은 가수, 영화배우 등 연예인, 일반인들을 등장시켜 남녀간의 애정행위, 정사장면 등을 중심으로 제작.편집한 것으로서, 대부분 편당 약 2분 내외로서 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출 없이 다만 교성과 함께 남녀간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 이 사건 영상물은 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것으로 보일뿐 예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 아니하여 예술성에 의하여 음란성이 완화된 다고 보기 어렵고, 이동통신망에 공연전시되는 경우 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반할 뿐만 아니라, 성적으로 미숙한 아동과 청소년이 시청하는 경우 건전한 성도덕을 크게 해칠 것으로 여겨지므로, 음란성을 부정할 수 없으므로, 위 주장은 이유없다.
(2) 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없다는 주장
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
그런데 영등위가 18세관람가로 등급분류를 하였다 하더라도 그 판단은 중간적인 것에 불과하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아님은 앞서 본 바와 같고, 나아가 그러한 등급분류가 있었다고 하더라도 그 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 것은 전혀 별개의 것으로서, 이 사건 영상물에 영등위의 등급분류가 있었다거나 피고인들이 콘텐츠제공업체들과 계약을 체결하면서 영등위의 심의필증을 확인하는 등 신중을 기하였다는 사정 등만으로 피고인이 이 사건 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위까지 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인하였다는 것은, 단순히 법률의 부지에 해당할 뿐이거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 주장도 이유없다.

원심판례
서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 선고 2005고단3245 판결

참조법령
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호

전 문
서울중앙지방법원
제1형사부

판결

사건 2006노1493 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)

피고인 1. A (남), 주식회사 B 대표이사
주거 성남시
본적 서울
2. 주식회사 B
소재지 서울
대표이사 A
항소인 피고인들
검사 이현철
변호인 변호사 박○○(피고인들을 위하여)

원심판결 서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 선고 2005고단3245 판결
판결선고 2006. 9. 5.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인 A를 벌금 7,000,000원에, 피고인 주식회사 B를 벌금 3,000,000원에 각 처한다.
피고인 A가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

이유
1. 이 사건 항소이유의 요지
가. 법리오해
원심판결의 별지2 ○○○ 동영상 영등위심의 리스트 기재 동영상과 사진 등(이하 ‘이 사건 영상물’이라고 한다)은 이동전화망 내 이동통신서비스를 통하여 제공되기 이전에 이미 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라고 한다)의 등급분류를 받아 음란성 여부에 대한 심사를 받았으므로, 그 내용이 음란하다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 피고인들로서는 이 사건 영상물이 음란물에 해당하지 않는다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 것이어서 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없는데도, 원심은 음란성 및 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
나. 영형부당
피고인들에게 선고한 원심의 형량(각 벌금 7,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단
가. 법리오해의 점
(1) 이 사건 영상물이 음란하지 않다는 주장
영등위가 등급분류 과정에서 음란성 여부에 관한 판단을 하였다 하더라도 영등위의 등급분류 또는 등급분류 보류에 관한 결정에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기할 수 있는 점에 비추어 그 판단은 중간적인 것에 불과하고, 음란성 판단의 최종적인 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이므로, 음반.비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음비게법’이라고 한다)상 영등위가 ‘18세관람가’로 등급분류를 하였다 하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아니고, 법관은 음란성을 별도로 판단할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 영상물이 유형물에 고정된 비디오물로 제작되어 청소년이 아닌 자에게 제공되었다면 음비게법상 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성을 부정할 여지가 있으나(청소년에게 제공하면 음비게법상 5천만원 이하의 과태료에 해당한다), 정보통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위는 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경을 침해한 것으로서, 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 반하기 때문에(성인인증절차를 요구하더라도 성인의 주민등록번호만 알면 쉽게 접속할 수 있으므로, 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 크다), 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 그 시청환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란성 여부를 판단하여야 할 것이다.
다시 말하면, 영등위의 심사를 받아 비디오물로 제작ㆍ출시하는 것은 일정한 연령대에 속해 있는 사람들을 대상으로 시청을 제한하는 것이 가능하기 때문에 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성 인정에 보다 신중을 기하여야 할 것이나, 이사건에서와 같이 이동통신망을 통하여 유포하는 것은 그 시청자의 범위를 제한하는 것이 용이하지 아니하므로, 같은 내용의 동영상이라 하더라도 제한된 연령대의 사람만 시청이 가능하도록 비디오로 제작ㆍ출시하느냐, 혹은 연령에 제한 없이 비교적 자유로운 시청이 가능하도록 이동통신망에 공개하느냐에 따라 음란성의 판단기준을 달리할 수 있는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인 A의 이법정에서의 진술을 종합하면, 피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A는 원심판결의 별지1 기재 콘텐츠제공업체들(CP)과의 사이에 ‘VOD콘텐츠 및 서비스제공계약’을 체결하여 이 사건 영상물 등 성인컨텐츠를 제공받는 한편, 주식회사 C과의 사이에 ‘Business Assistant 운영계약’을 체결하여 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 이 사건 영상물 등을 제공하여 주식회사 C의 고객들로 하여금 성인인증절차를 거쳐 이를 볼 수 있도록 한 사실, 이사건 영상물은 가수, 영화배우 등 연예인, 일반인들을 등장시켜 남녀간의 애정행위, 정사장면 등을 중심으로 제작.편집한 것으로서, 대부분 편당 약 2분 내외로서 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출 없이 다만 교성과 함께 남녀간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 이사건 영상물은 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것으로 보일뿐 예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 아니하여 예술성에 의하여 음란성이 완화된다고 보기 어렵고, 이동통신망에 공연전시되는 경우 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반할 뿐만 아니라, 성적으로 미숙한 아동과 청소년이 시청하는 경우 건전한 성도덕을 크게 해칠 것으로 여겨지므로, 음란성을 부정할 수 없으므로, 위주장은 이유없다.
(2) 형법제16조에의하여 벌할 수 없다는 주장
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
그런데 영등위가 18세관람가로 등급분류를 하였다 하더라도 그 판단은 중간적인 것에 불과하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아님은 앞서 본 바와 같고, 나아가 그러한 등급분류가 있었다고 하더라도 그 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 것은 전혀 별개의 것으로서, 이사건 영상물에 영등위의 등급분류가 있었다거나 피고인들이 콘텐츠제공업체들과 계약을 체결하면서 영등위의 심의필증을 확인하는 등 신중을 기하였다는 사정 등만으로 피고인이 이 사건 영상물을 이동통신망에 배포ㆍ공연전시하는 행위까지 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인하였다는 것은, 단순히 법률의 부지에 해당할 뿐이거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 위주장도 이유없다.
나. 양형부당의 점
(1) 피고인 A에 대하여
피고인 A에게 비록 벌금형으로 처벌받은 이외에 별다른 전과는 없으나, 이사건 범행이 약 2년간 지속되었고, 이사건 영상물의 분량이 상당한 점, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 A에게 선고한 형량은 적정하고, 과중하여 부당하다고 할 수 없다.
다만 직권으로 압수된 씨디 1개(증 제1호)의 몰수 부분에 관하여 보건대, 압수조서 (수사기록 108)의 기재에 의하면, 위 증 제1호는 피고인 A가 주식회사 C 운영의 이동통신서비스인 ○○○의 성인메뉴에 제공한 동영상 등을 주식회사 C의 직원인 김○승이 씨디에 복사하여 검찰에 임의제출한 것으로서, 형법 제48조 제1항 각 호에 해당하지 아니하여 피고인 A로부터 이를 몰수할 수 없다 할 것이므로, 이 점에서 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.
(2) 피고인 주식회사 B에 대하여
피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A에 대하여 벌금 7,000,000원이 선고된 점, 이 사건 법정형이 1천만원 이하의 벌금인 점 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인 주식회사 B에 대하여 벌금 7,000,000원을 선고한 원심의 형량은 무거워서 부당하다고 인정된다.

3. 결론
따라서, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 피고인 주식회사 B의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 주식회사 B에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 그 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제1항 11째줄 중 ‘183편’을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 (벌금형 선택)
나. 피고인 주식회사 B : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제66조, 제65조 제1항 제2호
1. 노역장유치
피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항

재판장 판사 이강원
판사 권태관
판사 이성진

by 제라드 | 2009/07/14 13:50 | 통신관련판례 | 트랙백 | 덧글(0)

티브로드 판결(고등법원)

서울고등법원 2007.11. 8. 선고  2007누10541 【시정명령취소등】

전 문
서울고등법원
제7특별부
판결
사건 2007누10541 시정명령취소등
원고
1. 주식회사 티브로드 지에스디방송 서울 강서구 화곡6동 969-7 대표이사 전영일
2. 주식회사 티브로드 강서방송 서울 강서구 화곡동 969-7 대표이사 전영일 원고들 소송대리인 변호사 오승돈
피고 공정거래위원회 대표자 위원장 권오승 소송대리인 변호사 박노창
변론종결 2007. 7. 12.
판결선고 2007. 11. 8.

주 문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
청 구 취 지
피고가 2007. 3. 28.자 전원회의 의결 제2007-152호 및 제2007-153호로 원고들에게 대하여 한 별지 목록 1, 2 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금 처분은 이를 각 취소한다.
이 유
1. 처분의 경위
가. 원고들의 지위
원고들은 방송법 제9조 제3항에 따라 방송위원회의 추천을 거쳐 정보통신부장관으로부터 허가를 받아 종합유선방송사업을 영위하는 법인으로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호에 규정되어 있는 사업자에 해당한다.
나. 원고들의 일반현황
원고들의 일반현황은 다음 <표 1>과 같다.
<표 1> 원고들의 일반현황
(단위 : 백만원, 2006년말 기준)

다. 시장구조
(1) 유료방송시장 구조 및 실태
유료방송시장은 유선 및 위성방송사업자 등이 제공받은 방송프로그램을 보유하고 있는 방송시설을 통하여 시청자에게 송출하는 산업으로서, ① 방송프로그램을 공급하는 사업자(Program Provider, 이하 ‘PP'라 한다), ② 공급받은 방송프로그램을 방송시설(채널)을 통하여 가입자들에게 송출하는 플랫폼사업자{종합유선방송사업자(System Operator, 이하 ’SO'라 한다), 중계유선방송사업자(Relay Operator, 이하 ‘RO'라 한다), 위성방송사업자, 위성이동멀티미디어방송사업자 등으로 구성됨}, ③ 플랫폼사업자에 유료 가입하여 방송프로그램을 시청하는 가입자로 구성되어 있다. PP는 2005. 12. 현재 173개의 사업자가 있으며, 종합유선방송을 겸영하거나, 지상파 계열의 PP 등 소수의 사업자를 제외하고는 대부분이 영세한 규모이다. 반면에 SO는 2005. 12. 현재 전국 77개 방송구역(57개 구역은 독점, 20개 구역은 복점)에서 119개 사업자가 영업 중이며 각 방송구역 별로 독과점적 지위를 행사하고 있으며, 그 외 방송사업자로서는 RO 160개, 위성방송사업자 1개(방송구역에 제한 없이 방송하는 사업자로서, 한국디지털위성방송 주식회사의 일명 ‘스카이라이프’), 위성DMB사업자 1개(위성DMB사업자인 ‘TU미디어’)가 더 있다. 특히 종합유선방송시장은 방송위원회의 RO의 SO로의 전환, SO간의 인수합병의 허용, SO에 대한 대기업의 투자 전면허용, 복수종합유선방송사업(MSO : Multiple System Operator) 허용 등 이후 시장집중 현상이 심화되었는데 다음 <표 2>에서 보는 바와 같이 8개 MSO가 전체 종합유선방송시장을 2005년 매출액 기준으로 78.1%를 점유하고 있어 2004년 72.8%에 비하여 시장지배력이 더욱 강화되었다.
<표 2> 주요 MSO 현황 및 시장점유율
(단위 : 백만원)

한편, 2005. 12. 현재 유료방송서비스에 가입한 가구는 1,413만 가구이며, 이중 종합유선방송에 가입한 가구수가 1,208만 명으로 전체 가입가구의 84.7%를 차지하고 있다.
(2) TV 홈쇼핑 시장의 현황
종합유선방송을 통해 상품에 대한 정보를 제공하고 전화로 주문을 받아 제품을 판매하는 TV홈쇼핑사업자는 전문홈쇼핑사업자와 인포머셜(Informacial) 사업자로 구분된다. 전문홈쇼핑사업자는 방송법에 따라 방송채널사용사업을 승인받은 사업자로서 아래 <표 3>과 같이 현재 5개사가 있다. 한편, 인포머셜 사업자는 방송용 테이프를 사전에 광고심의자율기구에서 심의 받은 후 케이블 TV 프로그램공급자 등에게 광고시간을 구매하여 영업하는 사업자로서 그 대다수가 규모가 작은 중소업체(현재 약 200여개 업체가 영업 중인 것으로 추정)이다.
<표 3> 5개 전문홈쇼핑사업자 현황
(2005년말 기준)

(3) SO와 TV홈쇼핑사업자와의 관계
과거에는 홈쇼핑사업자들도 일반 PP와 같이 SO로부터 사용료를 받고 프로그램을 송출해 왔으나, 방송시설을 가지고 있는 SO가 상품판매에 따른 수익의 일부를 요구하기 시작하면서 홈쇼핑사업자들 역시 채널 확보를 위해 SO에게 오히려 송출수수료를 지급하며 시청가구수를 늘리기 시작하였다. 현재 5개 홈쇼핑사업자들은 전국의 SO들의 특정채널을 통하여 시청가구에 모두 방송프로그램을 송출하고 있으며 SO가 편성하는 채널번호에 따라 지급하는 송출수수료 및 홈쇼핑사업자의 매출액에 차이를 보이고 있다. 특히 2000년부터 SO가 채널편성권을 가지면서 지상파 사이의 채널(S급 채널) 또는 지상파 인접 채널(A급 채널)에 송출하기 위해 5개 홈쇼핑사업자가 경쟁을 하고 있는 상황이다.
라. 원고들의 ‘우리홈쇼핑’과의 프로그램 송출계약 체결과 헤드엔드(Head-End) 통합
원고 주식회사 티브로드 지에스디 방송(이하 ‘지에스디 방송’이라 한다)은 2005년에 주식회사 우리홈쇼핑(이하 ‘우리홈쇼핑’이라 한다)과 사이에 계약기간 2006. 1. 1.~2006. 12. 31., 매분기(3개월)별 송출수수료 153,000,000원, 송출채널 8번을 주요 내용으로 하는 프로그램 송출계약을 체결하였으며(갑 제4호증의 1), 원고 주식회사 티브로드 강서방송(이하 ‘강서방송’이라 한다)은 2005년에 우리홈쇼핑과 사이에 계약기간 2005. 1. 1.~2006. 12. 31., 월 송출수수료 8,000,000원, 송출채널 15번을 주요 내용으로 하는 프로그램 송출계약을 체결하고(갑 제4호증의 2) 거래하여 왔다{위 각 계약에는 원고들이 계약기간 내에 인수ㆍ합병으로 인한 헤드엔드(Head-End) 통합시에는 이를 사전 통보하고 상호 협의하여 송출채널 및 송출수수료에 대한 재계약을 하기로 하는 약정이 포함되어 있다}.원고 강서방송은 2006. 3. 24.경 방송법 제9조 제2항에 의하여 서울체신청장으로부터 ‘허가유효기간 : 2006. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지(3년간)’로 된 종합유선방송사업허가를 받았는데,그 허가에는 ‘동일구역 종합유선방송사업자(원고 지에스디 방송을 지칭함)와 허가일로부터 1년 6월 이내에 통합하여야 한다’는 부관이 붙어 있었다. 이에 원고들은 2006. 2.부터 2006. 3.까지 사이에 원고들 사이에 헤드엔드 통합을 사전추진하여 오다가 2006. 4. 그 통합을 완성하였다. 위 헤드엔드 통합은 종합유선방송 설비의 중복투자, 운영비용 및 인력의 효율적 이용을 위하여 인근 종합유선방송사업자와 방송시설과 그 부속토지, 건물 등을 공동 사용하는 것을 말하고 이는 정부의 시책으로 시행되었는데, 위 헤드엔드 통합으로 인하여 원고들이 각각 다르게 송출하여 오던 TV홈쇼핑 사업자들의 채널을 서로 동일하게 조정할 필요가 있게 되자, 원고들은 2006. 3. 경 채널 변경을 위한 우리홈쇼핑과 협상을 전개하여 우리홈쇼핑에게 송출수수료 인상을 요구하였으나, 우리홈쇼핑이 이에 응하지 아니하자 2006. 4. 1.자로 우리홈쇼핑 등 PP들의 채널을 다음 <표 4>, <표 5>에서 보는 바와 같이 변경·배정하였다.
<표 4> 헤드엔드 통합 전후 우리홈쇼핑 채널번호 변경 내역

<표 5> 헤드엔드 통합 전후의 채널번호 변경내역
<헤드엔드 통합 전> <헤드엔드 통합 후>

마. 피고의 시정명령 등
피고는 원고들의 위와 같은 채널변경행위와 관련된 유료방송시장의 거래구조에 비추어 관련 상품시장을 SO의 프로그램 송출시장으로, 관련 지리적 시장을 각 개별 SO의 방송구역으로 획정한 다음, 원고들의 시장점유율이 법 제4조 소정의 시장지배적사업자 추정요건을 충족하고, 또한 원고들의 위 채널변경행위는 법 제3조의2 제1항 제3호의 ‘시장지배적 사업자가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’에 해당한다고 보아 법 제5조의 규정을 적용하여 2007. 3. 28. 원고들에 대하여 별지 기재와 같은 시정명령, 공표명령 및 과징금 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 피고는 위 과징금 처분으로서 원고 지에스디방송에 대하여는 900만 원, 원고 강서방송에 대하여는 100만 원을 각 부과하였는데, 이는 원고들의 위반행위기간(2006. 4.부터 12.까지) 동안 우리홈쇼핑으로부터 지급받은 송출수수료인 각각의 관련매출액(원고 지에스디방송은 459,000,000원, 원고 강서방송은 72,000,000원)에 ‘중대한 위반행위’에 해당되는 각 과징금 부과기준율 2.0% 또는 1.5%를 적용한 결과이다.
[인정 근거] 갑제1 내지 5호증, 을제1 내지 6호증(가지번호 포함) 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장 요지
(1) 관련시장의 획정에 오류가 있어 시장지배적 사업자에 해당하지 아니한다는 주장
피고가 이 사건 처분에 있어 관련 상품시장을 프로그램 송출시장으로 획정하고 관련 지리적 시장을 서울 강서구로 한정한 것은 잘못이다. 즉관련 시장의 획정과 관련하여, 유료방송서비스시장은 거래단계별로 ① PP와 SO 등 플랫폼사업자 사이의 거래단계 및 ② 플랫폼사업자와 가입자(소비자) 사이의 거래단계의 2단계로 구분되는데, 이 사건 채널변경은 PP인 우리홈쇼핑과 플랫폼사업자인 원고들 사이에서 이루어진 것이고, 따라서 PP인 우리홈쇼핑은 원고들이 아니더라도 전국에 있는 플랫폼사업자들과 방송프로그램 송출계약을 체결할 수 있으므로 지리적 시장범위가 전국으로 획정되어야 하고, 이 경우 원고들은 시장지배적사업자에 해당하지 아니한다.
(2) 법 제3조의2 제1항 제3호의 소정의 시장지배적지위의 남용행위에 해당하지 아니한다거나 법 제58조 소정의 법령에 따른 정당한 행위에 해당한다는 주장
원고의 이 사건 채널변경은 위에서 본 방송위원회의 부관을 이행하기 위한 것으로서 그 목적이나 의도가 공정거래법상 위법ㆍ부당한 목적을 달성하기 위한 수단과 무관하고, 이사건 채널변경의 결정과정에서 당사자 간의 협상을 통하여 채널이 배정된 것이어서 시장경제원리에 비추어 부당하다고 할 수 없으며, 채널변경 후에도 TV홈쇼핑 시장에서는 5개의 홈쇼핑 사업자가 그대로 상존하므로 상호 경쟁하는 시장상황에는 변함이 없으므로, 시장지배적 지위의 남용에 해당되지 아니하고, 특히 원고들의 이 사건 채널변경은 방송법 제9조 제2항의 따라 종합유선방송서업 허가조건을 이행하기 위하여 행한 것으로서 법 제58조 소정의 법령에 따른 정당한 행위에 해당하여 법 제3조의2의 지위남용행위의 금지조항이 적용되지 아니한다.
나. 관계법령
별지관계법령의 기재와 같다.
다. 판단
(1) 관련시장의 획정과 시장지배적사업자에의 해당 여부 및 그 지위 남용에 관한 해석론
법 제2조 제7호는“‘시장지배적사업자’라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말한다. 시장지배적사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제8호는 "‘일정한 거래분야’라 함은 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제8의2는 "경쟁을 실질적으로 제한하는 행위"라 함은 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 말한다”라고 규정하고 있다. 이 경우 시장지배적사업자란 다른 상품, 다른 지역의 가격은 변동 없이 일정한 상황에서 시장지배력을 갖고 있는 관련 상품이나 관련 지역에 대하여는 가격을 인상하더라도 거래상대방이 상당한 거래수량의 감축 없이 그 가격의 인상을 수용할 수밖에 없을 정도로 시장지배력을 갖는 관련 상품이나 관련 지역에 대하여는 가격 등 거래조건을 다른 상품, 다른 지역과 차별적으로 인상시킬 수 있을 정도의 힘을 가진 사업자를 말한다고 할 것이고, 일정한 거래분야는 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립할 수 있는 거래분야를 말하며, 거래대상, 거래지역, 거래단계, 거래상대방 등에 따라 구분될 수 있다(2002. 5. 16. 개정 공정거래위원회 고시 제2002-6호, ‘시장지배적지위남용행위심사기준’ Ⅱ.부분 참조). 이 사건의 경우, 원고들이 시장지배적사업자인지 여부는, ① 경쟁력이 미치는 관련시장(상품시장 및 지역시장)의 범위를 어떻게 정할 것인가, 또 ② 그 시장 내에서 지배적 지위에 있는가에 의하여 정하여 질 것인데, 그 관련시장에서 지배적 지위를 가진 사업자가 반드시 당해 시장에서 그 지위를 남용하는 경우에만 법 제3조의2 제1항 제3호에 해당되는 것인지 문제가 된다. 먼저 피고의 이 사건 처분 의결서에 의하면, 피고는 이 사건 관련시장으로서, ① 상품시장(정확하게는 용역시장)으로서의 프로그램 송출시장, ② 지리적 시장은 원고들이 독점적인 방송허가를 받은 서울 강서구 지역으로 획정하면서, 서울 강서구 지역 내 종합유선방송의 가입 가구수를 기준으로 할 경우 원고 지에스디 방송의 시장점유율이 77.5%, 원고 강서방송이 19%, 한국디지털위성방송이 3.58%로서 원고들의 시장점유율 합계가 법 제4조 소정의 기준을 초과하고(이 점에 관하여는 원고들도 다투지 아니한다), 이 시장에서 종합유선방송업을 영위하기 위하여는 방송법상 진입장벽이 있고 지역적 대체성이 없으므로, 원고들이 서울 강서구 지역에서 공급되는 종합유선방송의 독점적 공급자로서 그 송출서비스 시장에서 그 지역의 가입자들에 대하여 가격 등의 거래조건을 결정, 유지, 변경할 수 있는 지위에 있음을 전제로 하여 원고들을 법 제2조 제7호 소정의 시장지배적사업자에 해당한다고 보았는바, 이러한 관련시장의 획정 및 그 시장지배적사업자 지위의 인정은 일응 적법하다고 판단된다(원고들의 주장과 같이 지리적 시장획정에 적용되는 원리의 하나인 이른바 SSNIP test를 적용하는 경우, 원고들이 강서구 지역에서 서비스 가격을 인상할 경우 인접지역의 SO가 강서구 지역에 공급을 함으로써 수요자인 홈쇼핑사업자들이 강서구 지역에서 다른 지역의 SO의 채널을 이용하는 것으로 구매를 전환함으로써 원고들의 이익이 감소하게 된다면 해당 인접지역의 강서구 지역과 함께 하나의 지리적 시장으로 획정할 수 있을 것이나, 유선방송사업의 경우 지역별로 독점적인 사업권 허가가 나오기 때문에 인접지역의 SO가 강서구 지역에 서비스를 할 수 없는 진입장벽이 있으므로 홈쇼핑사업자들의 수요전환이 원천적으로 불가능하며 가격을 인상한 원고들의 이익은 가격 인상분만큼 증가하게 되는 점 등에 비추어 이를 그대로 적용하기는 어렵다). 그런데 이 사건의 경우, 원고들의 주장과 같이 유료방송시장의 거래구조는, ① TV홈쇼핑 사업자 등 PP가 SO 등 플랫폼사업자에게 프로그램을 공급하고 방송시설을 이용(채널을 사용)하여 프로그램의 송출서비스를 제공하는 거래단계, 즉PP와 SO 등 플랫폼사업자 사의의 관계시장과 ② SO 등의 사업자가 공급받은 프로그램을 자신의 관할 지역의 가입자에게 송출하는(그에 대한 가입비나 수신료를 받는) 거래단계, 즉 플랫폼사업자와 그 지역 시민들 사이의 관계시장이라는 2가지 다른 단계의 시장으로 구분되고 있음은 위에서 본 바와 같으므로, PP인 우리홈쇼핑 등과 SO인 원고들 등과의 사이에는 후자인 프로그램 송출시장과 별개의 시장이 형성되는 것이고, 후자의 시장에서의 지배적사업자가 곧바로 그 전단계의 시장에서도 지배적 사업자가 되는 것은 아니며(전국을 지역에 따라 그 관할을 할당받은 많은 SO들이 홈쇼핑과 같은 PP들에게 프로그램을 공급받아 그 방송시설을 이용하는 송출채널을 제공하고 수수료를 지급받는 것 등을 주요 거래내용으로 하는 시장으로서, 이는 전국적 범위에 이른다), 이 경우 시장지배적 지위의 남용은 바로 당해 시장에서의 행위만 그 대상이 되는 것인지 해석상 문제가 된다. 결론적으로 시장지배적사업자가 자신이 지배하는 시장뿐만 아니라 그 이전 또는 다음 단계의 인접시장에서 자신의 지배력을 전이(轉移)하여 그 시장에서 다른 사업자의 활동을 부당하게 방해하는 경우도 시장지배적 지위의 남용에 해당된다는 것이 현행법의 해석이고, 그 이유는 다음과 같다. 우선 법은 시장지배적 지위의 남용이라는 일반규정의 형식을 채택하였고, 법제3조의2 제3호는 ‘경쟁사업자’의 배제에 관한 같은 조 제4, 5호의 규정문언과 달리 ‘다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’라고 되어 있어 반드시 동일 시장의 ‘경쟁사업자’에 대한 것에 한정할 필요가 없기 때문이며, 위와 같은 경우에도 공정경쟁을 해치는 행위로서 규제하는 것이 입법취지라고 볼 것이기 때문이다(비슷한 규정형식을 가진 독일과 일본의 판례나 학설도 같은 입장이고, 이러한 경우 일반규정에 해당하는 법 제23조 제1항 제4호의 거래상의 지위 남용에도 해당된다고 볼 수 있지만, 특히 시장지배적사업자의 거래상의 지위 남용은 특별규정인 법 제3조의2의 규정에 의하여 규제된다고 해석되는 것이다). 따라서 이 사건의 경우, 원고들이 프로그램 송출시장에서 지배적 지위를 가지고 있는 SO로서 인접시장인 프로그램의 공급과 송출서비스 시장에서 그 지배력을 전이하여 다른 사업자인 피고의 사업활동을 부당하게 방해하였다면 그 지위의 남용에 해당하여 위법하게 된다고 할 것이므로, 다음으로 이 점에 관하여 살펴보기로 한다.
(2) 시장지배적지위 남용행위에의 해당 여부 및 법령에 따른 정당한 행위인지 여부
법 제3조의2 제1항 제3호소정의 ‘다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’인지 여부를 판단함에 있어서는 다른 사업자의 생산·재무·판매활동 등을 종합적으로 고려하되 사업활동이 어려워질 우려가 있는 경우를 포함하도록 규정하고 있으며, 공정거래위원회의 위 고시는 ‘다른 사업자의 활동을 어렵게 하는 행위’로서 ① 부당하게 특정사업자에 대하여 거래를 거절하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위, ② 거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하거나 가격 또는 거래조건을 부당하게 차별하는 행위, ③ 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 제한하는 행위 등을 예시하고 있다(위 공정거래위원회 고시 ‘시장지배적지위남용행위심사기준’ Ⅳ. 3. 라.항 참조). 이 사건의 경우, 위에서 본 바와 같이 종합유선방송업자인 원고들은 서울 강서구 지역에서 공급되는 프로그램의 송출시장에서의 시장지배적사업자이고, TV홈쇼핑사업자인 우리홈쇼핑 등 PP들은 자신의 상품 등 판매를 위하여 강서구 지역 내에서는 원고들의 프로그램 송출서비스를 구매할 수밖에 없는 거래구조로 되어 있는 이상, 강서구 지역 내의 프로그램 송출에 관한 용역의 거래조건 등의 협상에 있어서 그 인접시장에서의 독점적 공급자인 원고들이 그 관련시장에서의 지배력 때문에 PP들에 비하여 훨씬 우월적 지위에 서 있다는 것은 의문의 여지가 없는 점{위에서 본 바와 같이 실제로 원고들의 송출서비스 가격 인상에 대하여 우리홈쇼핑을 제외한 나머지 PP들은 계약기간이 상당기간 남아 있었음에도 이를 수용하였고, 그에 따라 종전 채널을 유지하는 효과를 본 위 4개 홈쇼핑 업체들(예컨대, GS홈쇼핑의 경우 통합 전 10번 또는 12번 채널에서 통합 후 10번 채널로 변경되었다)은 원고들에게 종전보다 대폭 인상된 송출수수료를 지급하게 되었다. 위 <표 5> 참조}, 위에서 인정한 바와 같이 원고들의 위 헤드엔드 통합 기한이 그 허가일로부터 1년 6개월이나 남아 있었고 위 통합허가 당시 우리홈쇼핑과의 계약기간이 아직 10여개 월이나 남아 있었음에도 원고들에게 위 계약기간 만료 후의 새로운 협상에 의하지 아니하고 서둘러서 헤드엔드 통합을 마쳐야 할 만한 사정이 있었다거나 방송허가상의 조건을 이행하는데 특별한 장애가 있었다고 인정할 자료가 없으며, 더욱이 통합과정에서도 해드엔드 통합을 기화로 우리홈쇼핑에 대하여 송출수수료를 50% 인상하여 줄 것으로 단 한 차례 요구한 후 우리홈쇼핑이 이에 응하지 아니하자 더 이상의 협의 없이 우리홈쇼핑의 채널을 하위등급의 비인기 채널인 18번으로 일방적으로 변경한 점, 비록 우리홈쇼핑과 맺은 송출계약서에 장차 해드엔드 통합시에 수수료나 채널에 관한 조정이 가능한 것으로 약정되어 있었다고 하더라도 상호 협의하여 송출채널에 관하여 재계약을 하도록 아울러 약정하고 있었음에도(갑 제4호증의 1, 2의 각 프로그램 송출계약서 제6조 제2항 참조) 우리홈쇼핑과 체결한 기존의 계약내용을 무시한 채 거래상대방에게 불이익이 되는 거래조건을 일방적으로 설정하여 이를 수용하도록 강요하고, 이를 수용하지 아니하는 우리홈쇼핑에 대하여 채널을 무조건 불이익하게 배정하였던 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 참작할 때, 원고들이 자신들의 헤드엔드 통합으로 TV홈쇼핑방송에 대한 채널조정이 불가피하였다고 하더라도 계약기간이 남아 있었던 우리홈쇼핑에게 종전과 같이 지상파 방송채널에 인접한 채널(예컨대 14번 채널)을 배정하지 아니하고 지상파 방송채널과는 많이 떨어진 비인기의 하위등급 채널(이른바 B급 채널)로 보이는 18번 채널을 배정한 것은 자신들의 이익만을 위하여 결과적으로 우리홈쇼핑의 사업활동을 부당하게 방해할 의도가 있는 것으로 볼 여지가 있다고 인정되므로, 원고들이 프로그램 송출시장에서의 시장지배적 지위를 전이하여 인접시장인 프로그램 송출서비스시장에서의 거래상대방으로서 다른 사업자인 우리홈쇼핑에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하거나 거래조건을 부당하게 차별하였다고 보아야 할뿐만 아니라 이로써 공정한 거래질서를 해치고 다른 사업자에게 피해를 주는 결과를 발생시켰다고 할 수 있다(통합 전인 2006. 3. 원고들의 두 방송 합계 매출액 707백만 원에서 통합 후인 2006. 4. 합계 매출액 245백만 원으로 감소되었다 : 갑 제1호증의 1, 2의 각 <표 6> 참조). 따라서 원고들의 위와 같은 일방적인 채널 변경행위는 법 제3조의2 제3호 소정의 ‘다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’에 해당한다고 봄이 상당하고, 이에 반하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나아가 법 제58조에서 말하는 정당한 행위라 함은 그 사업의 특수성으로 인하여 경쟁제한이 합리적으로 요구된다거나 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면, 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요ㆍ최소한의 행위를 말한다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두558 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두3304 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 헤드엔드 통합은 종합유선방송 설비의 중복투자, 운영비용 및 인력의 효율적 이용을 위한 정부의 시책에 의한 것으로서, 원고들의 헤드엔드 통합이 위 서울체신청장의 적법한 허가에 붙은 부관의 이행과 관련하여 이루어진 것이고 헤드엔드 통합을 하는 경우 홈쇼핑사업자 들에 관한 채널 변경이 불가피하였던 사실은 위에서 인정한 바와 같다. 그러나 그 허가상 부관의 이행을 위한 행위라고 하더라도 방송법이나 그에 따른 처분이 그 통합으로 인하여 독점적 지위의 보장이나 공공성의 관점으로부터 필요한 최소한의 범위 내에서 자유경쟁의 예외를 인정하는 것으로 보이지는 아니할 뿐만 아니라, 설사 그러한 예외를 인정하는 전제 위에 있다고 하더라도 독점적 지위를 부여받은 원고들은 이미 다수의 홈쇼핑사업자들과 송출계약을 체결하고 영업을 하여 왔으므로 그 통합의 시점, 기존 계약사항의 조정 등 구체적 실행의 방법이나 내용에 있어서는 기존에 유효한 거래관계를 맺고 있는 당사자들의 권리 침해를 최소화하는 범위 내에서 통합을 위한 각종 조치를 취하여야 함에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 우리홈쇼핑의 프로그램 송출채널을 일방적으로 변경함으로써 다른 사업자의 활동을 부당하게 방해하였다고 인정되는 이상, 이러한 원고들의 행위는 법 제58조에 의한 ‘사업자가 법률 또는 그 법률에 의한 법령에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
(3) 소결
결국 원고들의 위 채널 변경행위는 법 제3조의2 제1항 제3호의 ‘시장지배적 사업자가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’에 해당한다고 보아 법 제5조의 규정을 적용하여 2007. 3. 28. 원고들에 대하여 별지 기재와 같은 시정명령, 공표명령을 한 피고의 처분은 적법하고, 피고가 산정한 과징금의 액수도 위법하다고 보이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면, 피고의 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사김대휘 _________________________
판사이영진 _________________________
판사강상욱 _________________________
별지 목록 1
시정명령, 공표명령 및 과징금 처분
1. 원고 주식회사 티브로드 지에스디방송은 자신의 시장지배적 지위를 이용하여 계약 기간 중에 방송채널사용자의 송출 채널을 일방적으로 변경하는 행위를 다시 하여서는 아니된다.
2. 원고 주식회사 티브로드 지에스디방송은 이 시정명령을 받은 날로부터 30일 이내에, 위1.의 행위를 함으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받았다는 사실을 거래하고 있는 모든 방송채널사용사업자들에게 <별지> 기재의 문안대로 서면으로 통지하여야 한다.
3. 원고 주식회사 티브로드 지에스디방송은 다음 각호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다.
가. 과징금액 : 9백만 원
나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한 이내
다. 납부장소 : 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국.
<별지>
공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 통지
문서번호
수 신 각 방송채널사용사업자 대표
제 목 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 통지
저희 (주)티브로드 지에스디방송은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 공정거래위원회로부터 다음과 같이 시정명령(공정거래위원회 의결 제2007- 호, 2007. . .)을 받은 사실이 있음을 알려 드립니다.
-다 음-
원고는 방송채널사용사업자에 대한 채널편성과 관련하여 자신의 시장지배적지위를 남용하여 계약기간 중에 방송채널사용자의 송출채널을 일방적으로 변경하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.
2007년 월 일
주식회사 티브로드 지에스디방송 대표이사 이상윤.
별지 목록 2
시정명령, 공표명령 및 과징금 처분
1. 원고 주식회사 티브로드 강서방송은 자신의 시장지배적 지위를 이용하여 계약 기간중에 방송채널사용자의 송출 채널을 일방적으로 변경하는 행위를 다시 하여서는 아니된다.
2. 원고 주식회사 티브로드 강서방송은 이 시정명령을 받은 날로부터 30일 이내에, 위 1.의 행위를 함으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받았다는 사실을 거래하고 있는 모든 방송채널사용사업자들에게 <별지> 기재의 문안대로 서면으로 통지하여야 한다.
3. 원고 주식회사 티브로드 강서방송은 다음 각호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다.
가. 과징금액 : 1백만 원
나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한 이내
다. 납부장소 : 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국.
<별지>
공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 통지
문서번호
수 신 각 방송채널사용사업자 대표
제 목 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 통지
저희(주)티브로드 강서방송은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 공정거래위원회로부터 다음과 같이 시정명령(공정거래위원회 의결 제2007-호, 2007. . .)을 받은 사실이 있음을 알려 드립니다.
-다 음-
원고는 방송채널사용사업자에 대한 채널편성과 관련하여 자신의 시장지배적지위를 남용하여 계약기간 중에 방송채널사용자의 송출채널을 일방적으로 변경하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.
2007년 월 일
주식회사 티브로드 강서방송 대표이사 이상윤.
별지
관계 법령
독점규제 및 공정거래에 관한 법률
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
7. "시장지배적사업자"라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말한다. 시장지배적사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다. 다만, 일정한 거래분야에서연간 매출액 또는 구매액이 10억원 미만인 사업자를 제외한다.
8. "일정한 거래분야"라 함은 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다.
제3조의2 (시장지배적지위의 남용금지)
① 시장지배적사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 "남용행위"라 한다)를 하여서는 아니 된다.
3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위
② 남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다.
제4조 (시장지배적사업자의 추정)일정한 거래분야에서 시장점유율이 다음 각호의 1에 해당하는 사업자는 제2조(정의)제7호의 시장지배적 사업자로 추정한다.
1. 1사업자의 시장점유율이 100분의 50 이상
2. 3 이하의 사업자의시장점유율의 합계가 100분의 75 이상. 다만, 이 경우에 시장점유율이100분의10 미만인 자를 제외한다.
제5조 (시정조치) 공정거래위원회는 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 시장지배적사업자에 대하여 가격의 인하, 당해 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다. <개정 1996. 12. 30, 2004. 12. 31>
제6조 (과징금) 공정거래위원회는 시장지배적사업자가 남용행위를 한 경우에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액(대통령령이 정하는 사업자의 경우에는 영업수익을 말한다. 이하 같다)에 100분의3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없거나 매출액의 산정이 곤란한 경우로서 대통령령이 정하는 경우(이하 "매출액이 없는 경우 등"이라 한다)에는 10억원을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령
제5조 (남용행위의 유형 또는 기준)
③ 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)제1항 제3호의 규정에 의한 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해는 직접 또는 간접으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 경우로 한다. <개정 2001.3.27>
1. 정당한 이유없이 다른 사업자의 생산활동에 필요한 원재료 구매를 방해하는 행위
2. 정상적인 관행에 비추어 과도한 경제상의 이익을 제공하거나 제공할 것을 약속하면서 다른사업자의 사업활동에 필수적인 인력을 채용하는 행위
3. 정당한 이유없이 다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산·공급·판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절·중단하거나 제한하는 행위
4. 제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위
⑥ 제1항내지제5항의규정에 의한 남용행위의 세부적인유형 및 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다.
제8조 (시정명령을 받은 사실의 공표방법)
공정거래위원회는 법 제5조(시정조치), 법 제16조(시정조치)제1항, 법 제21조(시정조치), 법 제24조(시정조치), 법 제27조(시정조치) 및 법 제31조(시정조치)의 규정에 의하여 당해 사업자
1. 위반행위의 내용 및 정도
2. 위반행위의 기간 및 횟수
市場支配的地位濫用行爲審査基準(개정 2002.5.16. 공정거래위원회 고시 제2002-6호)
Ⅱ. 一定한 去來分野의 判斷基準
일정한 거래분야는 競爭關係에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 거래분야를 말하며, 去來對象, 去來地域, 去來段階, 去來相對方 등에 따라 구분될 수 있다.
1. 去來對象(商品 또는 用役市場)
가. 일정한 거래분야는 거래되는 특정 상품의 가격이나 용역의 대가(이하 “가격”이라 한다)가 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상(인하)될 경우 동 상품이나 용역의 代表的 購買者(販賣者)가 이에 대응하여 購買(販賣)를 轉換할 수 있는 商品이나 用役의 集合을말한다.
나. 특정 상품이나 용역이 同一한 去來分野에 속하는지 여부는 다음 사항을 고려하여 판단한다.
(1) 商品이나 用役의 機能 및 效用의 類似性
(2) 購買者들의 代替可能性에 대한 認識 및 그와 관련한 購買行態
(3) 販賣者들의 代替可能性에 대한 認識및그와 관련한經營意思決定 行態
(4) 統計法 第17條(統計資料의 分類)第1項의 규정에 의하여 統計廳長이 告示하는 韓國標準産業分類
2. 去來地域(地域市場)
가. 일정한 거래분야는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 特定 地域에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 價格引上(價格引下)이 이루어질 경우 당해 지역의 代表的購買者(販賣者)가 이에 대응하여 購買(販賣)를 轉換할 수 있는 地域全體를 말한다.
나. 특정지역이 同一한 去來分野에 속하는지 여부는 다음 사항을 고려하여 판단한다.
(1) 상품이나 용역의 特性(腐敗性, 變質性, 破損性 등) 및販賣者의 事業能力(生産能力, 販賣網의 범위 등)
(2) 運送費用
(3) 購買者의 購買地域 轉換可能性에 대한 認識 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 轉換行態
(4) 販賣者의 購買地域 轉換可能性에 대한 認識 및 그와 관련한 經營意思決定 行態
(5) 時間的, 經濟的, 法的 측면에서의 구매지역 전환의 용이성
3. 去來段階
일정한 거래분야는 製造,都賣,小賣 등 去來段階別로 획정될 수 있다.
4. 去來相對方
購買者(販賣者)의 特性 또는商品이나 用役의 特殊性에 의하여 상품이나 용역, 지역 또는 거래단계별로 特定한 購買者群(販賣者群)이 존재하는 경우에는 이러한 購買者群(販賣者群)別로 일정한 거래분야가 획정될 수 있다.
Ⅲ. 市場支配的事業者 與否 判斷基準
당해 사업자가 市場支配的事業者인지 여부는 市場占有率, 進入障壁의 存在與否 및 程度, 競爭事業者의 相對的 規模, 競爭事業者間의 共同行爲의 可能性, 類似品 및 隣接市場의 存在, 市場封鎖力, 資金力 등을 綜合的으로 고려하여 判斷한다.
1. 市場占有率
일정한 거래분야에서 당해 사업자의 市場占有率이 다음 각호의 1에 해당하는 사업자는 市場支配的事業者로 추정할 수 있다.
가. 1事業者의 市場占有率이 100分의 50이상
나. 3이하의 事業者의 市場占有率의 合計가 100분의 75이상. 다만, 이 경우에 市場占有率이 100분의 10미만인 사업자는 제외한다.
2. 進入障壁의 存在 및 程度
가. 당해 시장에 대한 新規進入이 가까운 時日內에 용이하게 이루어질 수 있는 경우에는 市場支配的事業者일 可能性이 낮아질 수 있다.
Ⅳ. 市場支配的地位 濫用行爲의 細部 類型 및 基準
3. 다른 事業者의 事業活動에 대한 不當한 妨害行爲(법 제3조의2 제1항 제3호)
直接 또는 間接的으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 事業活動을 어렵게 하는 경우(영 제5조 제3항)
(1) 「間接的」이라 함은 特殊關係人 또는 다른 者로 하여금 당해 행위를 하도록 하는 것을 말한다.
(2) 「다른 사업자의 事業活動을 어렵게 하는 경우」를 판단함에 있어서는 다른 사업자의 生産·財務·販賣活動을 종합적으로 고려하되, 사업활동이 어려워질 우려가 있는 경우를 포함한다.
가. 정당한 이유없이 다른 사업자의 생산활동에 필요한 原材料 購買를 방해하는 행위(영 제5조 제3항 제1호)
(1) 「原材料」에는 部品, 副材料를 포함한다.
(2) 「原材料 購買를 방해한다」함은 原材料 購買를 필요량 이상으로 현저히 증가시키거나, 원재료 공급자로 하여금 당해 原材料를 다른 사업자에게 供給하지 못하도록 强制 또는 誘引하는 것을 말한다.
나. 정상적인 慣行에 비추어 과도한 經濟上의 利益을 提供하거나 제공할 것을 약속하면서 다른 사업자의 사업활동에 필수적인 人力을 採用하는 행위(영 제5조 제3항 제2호)
「다른 사업자의 사업활동에 필수적인 人力」이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에서 "技能工 포함"이란 당해 업체의 생산활동에 커다란 타격을 줄 정도로 다수의 技能工이 스카웃되는 경우를 말한다.
(1) 당해 업체에서 長期間 근속한 技術人力(技能工 포함)
(2) 당해 업체에서 많은 비용을 투입하여 特別養成한 技術人力(技能工 포함)
(3) 당해 업체에서 特別한 待遇를 받은 技術人力
(4) 당해 업체의 重要産業情報를 소지하고 있어 이를 流出할 가능성이 있는 技術人力
다. 정당한 이유없이 다른 사업자의 商品 또는 用役의 생산·공급·판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 拒絶·中斷하거나 制限하는 행위(영 제5조 제3항 제3호)
(1) 「必須的인 要素(이하 “必須要素”라 한다)」라 함은 네트워크, 기간설비 등 有·無形의 要素를 포함하며, 다음 각호의 요건을 충족하여야 한다.
(가) 당해 要素를 사용하지 않고서는 상품이나 용역의 생산·공급 또는 판매가 사실상 불가능하여 일정한 去來分野에 참여할 수 없거나, 당해 거래분야에서 피할 수 없는 중대한 競爭劣位狀態가 지속될 것
(나) 특정 사업자가 당해요소를 獨占的으로 所有 또는 統制하고 있을 것(다) 당해 요소를 사용하거나 이에 접근하려는 자가 당해요소를 再生産하거나 다른 요소로 對替하는 것이 事實上ㆍ法律上 또는 經濟的으로 불가능할 것
(2) 이 목에서 「다른사업자」라 함은 必須要素 保有者 또는 그 系列會社가 참여하고 있거나 가까운 장래에 참여할 것으로 예상되는 거래분야에 참여하고 있는 사업자를 말한다.
(3) 「拒絶·中斷·制限하는 행위」라 함은 다음과 같은 경우를 포함하여 실질적으로 거절·중단·제한하거나 이와 동일한 결과를 발생시키는 행위를 말한다.
(가) 필수요소에의 接近이사실상또는 경제적으로 불가능할 정도의 不當한 價格이나 條件을 제시하는 경우
(나) 필수요소를 사용하고 있는 기존 사용자에 비해 현저하게 差別的인 價格이나 排他條件, 끼워팔기 등 不公正한 條件을 제시하는 경우
(4) 「正當한 理由」가있는지를 판단함에 있어서는 다음 경우에 해당하는지 여부 등을 고려한다.
(가) 필수요소를 제공하는 사업자의 投資에 대한 正當한 報償이 현저히 저해되는 경우. 다만, 競爭의 擴大로 인한 利益의 減少는 정당한 보상의 저해로 보지 아니한다.
(나)기존 사용자에 대한 提供量을 현저히 減少시키지 않고서는 필수요소의 제공이 불가능한 경우
(다)필수요소를 제공함으로써 기존에 제공되고 있는 서비스의 質이 현저히 低下될 우려가 있는 경우
(라) 技術標準에의 不合致 등으로 인해 필수요소를 제공하는 것이 技術的으로 불가능한 경우(마) 서비스 이용고객의 生命 또는 身體上의 安全에 위험을 초래할 우려가 있는 경우
라. 이외에 다음과 같은 행위로서 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위(영제5조 제3항제4호)
(1) 부당하게 특정사업자에 대하여 거래를 拒絶하거나거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 制限하는 행위
(2) 거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하거나 가격 또는 거래조건을 부당하게 差別하는 행위
(3) 부당하게 거래상대방에게 不利益이 되는 거래 또는 행위를 强制하는 행위
(4) 거래상대방에게 사업자금을 대여한 후 정당한 이유없이 貸與資金을 일시에 回收하는 행위
(5) 다른 사업자의 계속적인 사업활동에 필요한 소정의 節次(관계기관 또는 단체의 허가ㆍ추천 등)의 履行을 부당한 방법으로 어렵게 하는 행위
(6) 다른 사업자의 행위가 자기의 特許權을 侵害하지 않는다는 사실을 알면서도 다른 사업자의 競爭能力을 침해하기 위하여 다른 사업자를 상대로 特許權侵害의 訴訟을 提起하는 행위
방송법
제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1."방송"이라 함은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중(개별계약에 의한 수신자를 포함하며, 이하"시청자"라 한다)에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로서 다음 각목의 것을 말한다.
2. "방송사업"이라 함은 방송을 행하는 다음 각목의 사업을 말한다.
나. 종합유선방송사업: 종합유선방송국(다채널방송을 행하기 위한 유선방송국설비와 그 종사자의총체를 말한다. 이하 같다)을 관리·운영하며 전송·선로설비를 이용하여 방송을 행하는 사업
라. 방송채널사용사업: 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업
3. "방송사업자"라 함은 다음 각목의 자를 말한다.
나. 종합유선방송사업자 : 종합유선방송사업을 하기위하여 제9조 제2항의 규정에 의하여 허가를 받은 자
라. 방송채널사용사업자 : 방송채널사용사업을 하기위하여 제9조 제5항의 규정에 의하여 등록을 하거나 승인을 얻은 자
제9조 (추천· 허가·승인·등록등)
② 종합유선방송사업 또는 중계유선방송사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 추천을 받아 대통령령이 정하는 기준에 적합하게 시설과 기술을 갖추어 정보통신부장관의 허가를 받아야 한다.
③ 제2항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 중계유선방송사업자가 종합유선방송사업을 하고자 할 경우에는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다. 이 경우 방송위원회는 정보통신부장관과 협의하여야 한다.
제12조 (지역사업권)
① 방송위원회는 제9조 제2항의 규정에 의하여 종합유선방송사업 또는 중계유선방송사업을 허가 추천할 때에는 일정한 방송구역 안에서 사업을 운영하는 권리(이하 "지역사업권"이라 한다)를 부여할 수 있다. 제9조 제3항의 규정에 의하여 종합유선방송사업을 승인할 때에도 또한 같다.
제77조 (유료방송의 약관 승인)
① 유료방송을 행하고자 하는 방송사업자·중계유선방송사업자 및 음악유선방송사업자는 이용요금 및 기타 조건에 관한 약관을 정하여 방송위원회에 신고하여야 하며, 이용요금에 대하여는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다. 신고한 약관이나 승인을 얻은 이용요금을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.
② 방송위원회는 제1항의 규정에 의한 약관이 현저히 부당하여 시청자의 이익을 저해한다고 판단하는 때에는 유료방송을 행하는 방송사업자·중계유선방송사업자 및 음악유선방송사업자에게 상당한 기간을 정하여 그 약관의 변경을 명할 수 있다.

by 제라드 | 2009/06/25 17:45 | 방송관련판례 | 트랙백 | 덧글(0)

R4, DSTT의 수입이 컴퓨터프로그램보호법에 위반된다고 본 사례

서울남부지방법원 2009. 6. 8. 선고  2008고단2104 【컴퓨터프로그램보호법위반】

전문

서울남부지방법원
판결
사건 2008고단2104 컴퓨터프로그램보호법위반
피고인 김○○ (■■■■■■-■■■■■■■), 무직
주거 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○
등록기준지 전남 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○
검사 이동헌
판결선고 2009. 6. 8.
[주문]
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
압수된 알포 카트리지 2,126개(서울남부지방검찰청 제827호 압수물목록 증제1, 3호), 디에스티티 800개, 디에스티티 종이케이스 200개(서울남부지방검찰청 제1325호 압수물 목록 증제1, 2호)를 피고인으로부터 몰수한다.
[이유]
◈범죄사실
피고인은 ○○무역을 실질적으로 운영하고 있다.
피해자 닌텐도 주식회사에서는 불법 복제된 게임용 소프트웨어의 사용을 방지하기 위해 닌텐도 DS 게임기 및 정품 카트리지(게임용 소프트웨어는 카트리지에 저장되어 있고, 카트리지를 닌텐도 DS 게임기 본체에 삽입한 후, 게임 소프트웨어를 구동하게 된다)에 다음과 같은 기술적 보호조치를 하였다.
닌텐도 정품 카트리지용 ROM은 노멀 모드(Normal Mode), 시큐어 모드(Secure Mode) 및 게임 모드(Game Mode)의 세 가지 모드를 가지고 있으며, 닌텐도 DS 게임기는, 노멀 모드에서 정품 카트리지에 저장되어 있는 ROM 내 등록 데이터를 읽어 내고 Nintendo 로고 데이터의 CRC, ROM 내등록 데이터의 CRC가 소정의 값이 되고 있는지 체크하는 절차를 진행하고, 시큐어 모드에서 암호화된 명령을 보내어 정품 카트리지가 암호화된 명령을 정상적으로 해석하고 정상적으로 데이터를 스크램블하여 닌텐도 DS 게임기 본체에 공급할 수 있는지에 대해 체크하며, 게임 모드에서 정품 카트리지의 Nintendo 로고 데이터를 체크하도록 만들어져 있으며, 닌텐도 DS 게임기는 상기 체크의 각 단계를 전부 정상으로 통과할 경우에만 게임을 실행하게 되며, 위각단계 중 어느 한 부분에서라도 통과가 되지 않을 경우에는 게임 카드의 게임이 실행 불능 또는 정지하도록 만들어져 있다.
그리고 시큐리터 체크를 위한 하드웨어적 장치로서, 닌텐도 정품 게임카트리지의 회로 중에는 시큐리티 회로(Security Circuit)가 포함되어 있는데, 시큐리티 회로는 게임 모드에서 난수를 생성해서 명령을 디스크램블하고, 시큐어 모드 및 게임 모드에서 데이타를 스크램블하는 스크램블 회로(Scramble Circuit), 시큐어 모드에서 암호화한 명령을 복호화하기 위한 드크립트 회로(Decrypt Circuit), 일련의 명령을 처리하는 커멘드 시퀀서(Command Sequencer)로 구성되어 있다.
피고인은 불법 복제된 닌텐도용 게임소프트웨어를 게임기 본체에 사용할 수 있는 장치인 R4 및 DSTT 카트리지를 국내에 수입.판매하면 많은 수익을 낼 수 있을 것으로 판단하고, 중국과 홍콩에서 이를 수입한 후 온라인상에서 판매하기로 마음먹었다. 그런데 R4 및 DSTT는 각 카트리지의 ROM 메모리 맵에 위치한 Boot Segment 영역에는 Nintendo 로고 테이터가 저장되어 있으며, 그 외에 닌텐도 DS 게임기의 모든 시큐리티 절차를 통과할 수 있는 시큐리티 회로를 포함하고 있어 위와 같은 피해자 회사의 기술적 보호조치를 무력화하고 있다.
피고인은 2007. 12. 13.경 서울 강서구 공항동에 있는 김포공항에서, ○○무역을 수입자로 하여 R4 카트리지 1,000개를 국내로 반입한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 R4 27,620개, DSTT 800개를 수입하였다.
이로써 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자 회사의 기술적 보호조치를 무력화하는 기기를 수입하였다.
◈증거의 요지
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재(수입사실)
1. 증인 이△지○○, 정○○의 각 법정진술
1. 제4회 공판조서 중 증인 오○○의 진술기재
1. 이△지○○의 2009. 3. 5.자 진술서의 기재
◈법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
컴퓨터프로그램보호법 제46조 제1항제3호, 제30조 제2항(포괄하여, 징역형 선택)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항제1호
◈피고인의 주장에 대한 판단
피고인은 불법 복제된 게임프로그램이 들어 있지 않은 알포 및 디에스티티를 수입하여 판매할 계획을 세운 후, 혹시 이것도 법률적으로 무슨 문제가 있는지에 대하여 변호사와 변리사에게 문의하였고, 그들은 알포 및 디에스티티는 전혀 문제가 없으나, 닌텐도 디에스 게임용 소프트웨어가 불법으로 복제된 티에프메모리카드를 알포 및 디에스티티에 끼워서 판매한다면 문제가 될 수 있을 것이라고 조언을 하여, 피고인으로서는 위법성의 인식이 없었고, 닌텐도 디에스 게임기의 경우 정품 타이틀 외에는 별도로 음악이나 영화나 동영상의 데이터를 읽을 수 있는 방법이 알포와 같은 장치가 없으면 불가능하고 알포가 불법 소프트웨어의 구동 외에도 다양한 컨텐츠를 이용하는 데 필수적인 방법임에도 이를 무조건 불법이라고 하는 것은 저작권자의 권리 외에도 공정이용을 도모하여 문화향상에 이바지한다는 저작권법의 기본원칙을 고려하지 않는 것이라고 주장한다.
그러나 피고인이 이 법정에서 알포나 디에스티티를 구입하는 사람들 대부분이 불법 복제된 게임프로그램을 구동하기 위하여 알포를 사용한다는 사실을 피고인도 알고 있었다고 진술한 점에 비추어 볼 때, 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수 없고, 알포, 디에스티티를 구입한 사용자들이 이를 이용하여 비침해적 자료를 읽을 수 있다고 하더라도, 알포나 디에스티티가 닌텐도 디에스 게임기의 기술적 보호조치를 무력화 하기 위하여 제조, 수입된 이상, 위와 같은 사실이 피고인의 이 사건 범죄사실을 정당화할 수는 없다.
따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
판사 마성영

by 제라드 | 2009/06/22 15:07 | 게임관련판례 | 트랙백(2) | 덧글(0)

음반 출시를 앞둔 신곡의 음원이 인터넷 포털사이트 운영자의 과실로 무단 유출되어 인터넷상에 유포됨으로써 음반제작자가 손해를 입은 사안

서울중앙지법 2005. 9.15. 선고  2004가합10360 

 

판시사항
_ [1] 인터넷 포털사이트 운영자가 음반제작자와 인터넷 방영용 콘서트에 관한 출연계약을 체결하고 그 콘서트의 홍보를 위하여 음반 출시를 앞둔 신곡(4곡)의 음원을 교부받아 그 음원 전체를 웹페이지에 게재하면서 미리듣기 형식으로 1분간만 재생되도록 기술적 조치를 취하였으나 그 음원 전체가 제3자에 의하여 유출되어 다른 웹페이지에 무단으로 게재됨으로써 음반제작자의 저작인접권이 침해된 사안에서, 위 운영자에게 음원의 유출을 방지할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 한 사례
_ [2] 음반 출시를 앞둔 신곡의 음원이 인터넷 포털사이트 운영자의 과실로 무단 유출되어 인터넷상에 유포됨으로써 음반제작자가 손해를 입은 사안에서, 그 손해액을 20,000,000원으로 본 사례

재판요지
_ [1] 인터넷 포털사이트 운영자가 음반제작자와 인터넷 방영용 콘서트에 관한 출연계약을 체결하고 그 콘서트의 홍보를 위하여 음반 출시를 앞둔 신곡(4곡)의 음원을 교부받아 그 음원 전체를 웹페이지에 게재하면서 미리듣기 형식으로 1분간만 재생되도록 기술적 조치를 취하였으나 그 음원 전체가 제3자에 의하여 유출되어 다른 웹페이지에 무단으로 게재됨으로써 음반제작자의 저작인접권이 침해된 사안에서, 위 운영자에게 음원의 유출을 방지할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 한 사례.
_ [2] 음반 출시를 앞둔 신곡의 음원이 인터넷 포털사이트 운영자의 과실로 무단 유출되어 인터넷상에 유포됨으로써 음반제작자가 손해를 입은 사안에서, 종전 음반과 대비한 당해 음반의 판매량 감소분에 해당하는 매출액을 그 손해액으로 볼 수는 없고, 온라인 음악 시장의 활성화로 인하여 음반 매출이 지속적으로 감소하고 있는 점, 위 운영자가 나름대로 음원의 유출을 방지하기 위한 조치를 취한 점 등 제반 사정을 감안할 때, 그 손해액은 20,000,000원으로 봄이 상당하다고 한 사례.
_

참조법령
[1] 저작권법 제67조,제67조의3,민법 제750조
[2] 저작권법 제67조,제67조의3,제94조

전문
【원고】 유△아이 주식회사 (소송대리인 변호사 강선명 외 2인)
【피고】 주식회사 다◇커뮤니케이션 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 배대준)
【변론종결】
2005. 8. 25.
【주문】
1. 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대한 2005. 5. 19.부터 2005. 9. 15.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10분하여 그 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고에게 787,175,714원 및 이에 대한 이 청구취지 확장신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1, 2, 갑3-1, 2, 갑4, 갑5-1, 갑6, 갑20-1, 2, 3, 을1, 2, 3의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 음반 기획, 제작업을 영위하는 회사로서, 원고 소속 가수인 그룹 '엠씨더맥스'(MC THE MAX)의 3집 음반(이하 '이 사건 음반'이라 한다)을 기획, 제작하여 2004. 11. 18. 발매한 자이고, 피고는 인터넷 포털사이트인 '다음'(www.daum.net)을 운영하는 회사이다.
나. 원고는 이 사건 음반의 발매 직전인 2004. 11. 11. 피고와 사이에 아래와 같이 '즐콘서트'라는 이름의 인터넷 방영용 콘서트에 관한 출연계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.
(1) 이 사건 계약은 원고가 엠씨더맥스를 피고가 2004. 11. 30. 개최하는 즐콘서트에 출연하도록 하는 계약이다.
(2) 피고는 즐콘서트를 기획, 제작하고, 즐콘서트의 홍보를 위한 웹페이지를 제작, 운영한다.
(3) 원고는 즐콘서트의 홍보를 위하여 피고에게 이 사건 음반에 수록된 곡들의 음원을 제공하고, 피고는 즐콘서트 홍보용 웹페이지상에 위 음원을 게재하되, 샘플로 1분간만 들을 수 있도록 한다.
다. 한편, 피고는 기획, 제작, 홍보 등 즐콘서트에 관한 모든 업무를 피고의 자회사인 소외 주식회사 오♡뮤직(이하 '소외 회사'라 한다)에게 위탁하였고, 원고는 2004. 11. 15. 이 사건 계약에 따라 소외 회사에게 이 사건 음반의 타이틀곡인 '행복하지 말아요'를 비롯하여 '사랑을 믿어요', '거짓 이별', '아직 슬픈 사랑의 노래'의 4곡의 음원(이하 '이 사건 각 음원'이라 한다)을 전달하였다.
라. 소외 회사는 같은 날 즐콘서트 홍보 웹페이지(zlcon.daum.net, 이하 '이 사건 웹페이지'라 한다)에 이 사건 각 음원을 업로드(upload)하면서, 메타 태그(Meta Tag, 웹페이지 내에 수록되어 당해 웹페이지에 관한 정보를 정의하거나, 웹페이지의 작동에 관한 명령을 수행하는 부분이다.)를 사용하여 1분간만 재생되도록 게재하였고, 이에 따라 사용자가 이 사건 웹페이지상에 표시된 위 4곡의 제목 옆에 있는 듣기 버튼을 마우스로 클릭하면 음악 재생 플레이어가 별도의 창에서 작동되면서 해당 곡의 음원이 1분간 재생되었다.
마. '포수닷컴'(www.posoo.com)이라는 이름의 음악 관련 커뮤니티 웹사이트를 운영하는 소외 김▽평은 같은 날 21:00경 이 사건 웹페이지에 접속하여 위 4곡을 재생하면서 컴퓨터 키보드 상의 F11 키를 눌러서 웹페이지의 주소창에 해당 음원이 저장되어 있는 웹페이지의 주소가 표시되도록 한 다음, 그 주소를 '하이넷 레코더'(Hynet Recorder, 스트리밍 방식으로 재생되는 음원이나 동영상을 실시간으로 녹음 또는 녹화하여 이를 파일 형태로 저장하는 프로그램이다.)에 입력한 후 하이넷 레코더를 실행하는 방식으로, 이 사건 각 음원을 녹음하여 그 파일을 자신의 컴퓨터에 저장하였고, 그 중 '행복하지 말아요'의 녹음 파일을 위 포수닷컴의 게시판에 게재하였다.
바. 원고는 그 다음날인 2004. 11. 16. 소외 1이 위 음원을 무단 유출한 사실을 발견하고, 22:00경 소외 회사에게 항의하였고, 이에 소외 회사는 이 사건 각 음원 중 각 재생시간 1분의 분량에 해당하는 부분만을 편집하여 같은 날 22:30경 이를 이 사건 웹페이지에 다시 게재하였다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
원고는, 피고가 이 사건 각 음원을 이 사건 웹페이지에 게시함에 있어서 기술적 보호조치를 제대로 하지 아니한 과실로 소외 1에 의하여 이 사건 각 음원이 무단 복제, 배포되었는바, 피고의 위와 같은 행위는 원고의 이 사건 각 음원에 관한 복제권 및 배포권 등을 침해하는 불법행위 또는 선택적으로 이 사건 계약상의 홍보 업무를 선량한 관리자의 주의의무로 이행하여야 할 의무를 위반한 행위이고, 이로 인하여 원고가 이 사건 음반의 매출 감소로 551,023,000원, 유무선 서비스(인터넷상의 다운로드, 스트리밍 서비스 및 휴대전화의 컬러링, 벨소리 서비스 등)의 매출 감소로 236,152,714원의 각 수익을 얻지 못하게 되는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 저작권 침해로 인한 손해배상 또는 채무불이행으로 인한 손해배상으로 합계 787,175,714원(551,023,000원 + 236,152,714원)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 피고의 주장
피고는, 소외 회사가 이 사건 각 음원을 이 사건 웹페이지에 게재함에 있어서 스트리밍 방식으로 1분간만 재생되도록 하였는데도, 소외 1이 해킹 프로그램을 이용하여 무단으로 이 사건 각 음원을 다운로드한 후 이를 유출하였으므로, 피고에게는 아무런 과실이 없고, 가사 피고에게 책임이 있다 하더라도 이 사건 각 음원의 유출과 원고가 주장하는 손해 사이에는 인과관계가 없다고 주장한다.
3. 판 단
가. 저작인접권 침해 여부에 관한 판단
(1) 위 인정 사실에 의하면, 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 사건 각 음원 중 각 재생시간 1분의 분량에 해당하는 부분을 즐콘서트의 홍보용으로 이 사건 웹페이지상에 게재하여 사용자들로 하여금 이를 재생할 수 있도록 함에 있어서, 이 사건 각 음원의 유출을 방지할 주의의무가 있는데도, 메타 태그를 사용하여 재생 시간을 1분으로 지정하기만 한 채 이 사건 각 음원의 파일 전체를 이 사건 웹페이지에 업로드하여 놓았고, 그 결과 소외 1이 녹음 기능을 가지는 프로그램을 이용하여 이 사건 각 음원의 파일 전체를 녹음·저장한 후 이를 다른 웹사이트에 무단 게재하게 되었으므로, 소외 회사의 위 과실로 원고의 이 사건 각 음원에 관한 음반제작자로서의 복제권, 배포권, 전송권 등 저작인접권이 침해되었다고 할 것이다.
(2) 피고는 소외 회사에게 즐콘서트에 관한 모든 업무를 위탁한 자로서, 이 사건 각 음원을 이 사건 웹사이트에 게재하는 행위에 관하여 소외 회사는 피고의 이행보조자 또는 이행대행자의 지위에 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게 위 저작인접권 침해로 인한 모든 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상책임의 범위에 관한 판단
(1) 원고의 주장에 관한 판단
원고는 피고의 위 채무불이행으로 인하여 이 사건 음반 및 그 유무선 서비스의 매출 감소로 787,175,714원의 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 갑11-1 내지 5, 갑12-1 내지 4, 갑13, 갑14-1 내지 4, 갑15, 16의 각 기재에 의하면, 2004. 11. 13. 현재 엠씨더맥스의 1집 음반(2002. 11. 1. 발매)은 161,481장이, 2집 음반(2003. 12. 1. 발매)은 224,187장이 각 판매되었고, 이 사건 음반(2004. 11. 18. 발매)은 2005. 2. 28. 현재 162,382장이 판매된 사실 및 이 사건 음반의 발매 후 약 4개월 동안의 판매량 및 그 유무선 서비스 매출이 같은 기간에 관한 2집 음반의 그것보다 약 30% 감소한 사실이 인정되나, 위 인정 사실 및 갑17, 갑18-1 내지 6, 갑19-1, 갑21-1의 각 기재만으로는 이 사건 음반 및 그 유무선 서비스의 매출 감소가 피고의 위 채무불이행으로 인한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(2) 손해배상액의 산정
① 소외 회사가 이 사건 웹페이지에 이 사건 각 음원의 전체 파일을 업로드하여 둔 기간은 2004. 11. 15.부터 그 다음 날 22:30까지 약 1일에 불과하다는 점, ② 소외 1은 무단으로 복제한 이 사건 각 음원 중 1곡의 음원만을 포수닷컴에 게재하였고, 포수닷컴에 게재한 위 1곡의 음원 또한 광범위하게 복제, 배포되었다고 보이지 아니하는 점(원고는 소외 1이 유출한 위 음원이 인터넷상에서 유통되고 있다는 근거로 갑7-1 내지 6, 갑9-1, 2를 들고 있으나, 그 중 갑7-4, 5를 제외한 나머지는 이 사건 음반 발매일 이후의 자료인바, 일반적으로 음반이 발매되면 즉시 음원이 무단 복제되어 인터넷상에 유통되고 있다는 점에 비추어 보면, 위 각 증거에 나타난 음원이 소외 1이 유출한 위 음원과 동일한 음원이라고 보기 어렵다.), ③ 온라인 음악 시장의 활성화로 인하여 음반 매출이 지속적으로 감소하고 있는 점, ④ 소외 회사는 메타 태그를 사용하여 재생 시간을 제한함으로써 나름대로 이 사건 각 음원의 유출을 방지할 조치를 취하였으므로, 소외 1이 사용한 방법에 의하여 이 사건 각 음원이 유출되리라는 것을 쉽게 예측할 수 없었다고 보이는 점, ⑤ 원고도 소외 회사에게 이 사건 각 음원 중 필요한 부분만을 편집하여 전달하거나, 소외 회사에게 충분한 기술적 보호조치를 마련할 것을 요청하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 피고가 배상할 손해액은 약 20,000,000원으로 봄이 상당하다(원고는 명시적으로 정신적 고통으로 인한 손해배상을 구하고 있지는 아니하나, 원고 주장의 방법 또는 저작권법 제93조에 의한 손해액 산정방법으로는 재산상의 손해를 산정하기 어려우므로, 사실상 정신적 고통으로 인한 손해를 포함하여 손해액을 위 금액으로 정하기로 한다).
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 20,000,000원 및 이에 대하여 이 청구취지 변경신청서 송달 다음날인 2005. 5. 19.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2005. 9. 15.까지 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 조경란(재판장) 박정삼 이춘수

by 제라드 | 2009/06/19 13:16 | 포털관련판례 | 트랙백 | 덧글(1)

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